Hors collection - La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021 - 33

Dossier
apparaissait ainsi comme « le grand absent de la réforme » (8)
. Si le
législateur a tant tardé à prendre les choses en main, c'est tout simplement
parce qu'il n'en voyait pas bien l'utilité. En matière civile et
commerciale, la plasticité du droit commun était exploitée avec ingéniosité
et bienveillance par la jurisprudence, qui reconnut la possibilité
de constituer une fiducie innommée sur de l'argent, se réalisant
par le jeu d'une simple compensation et échappant à la prohibition du
pacte commissoire (9)
. Quant à la matière financière - la plus importante
en volume (10) -, des dispositions spécifiques avaient organisé,
en ignorant superbement les notions du Code civil, des « remises en
pleine propriété » portant, entre autres, sur la monnaie (C. mon. fin.,
art. L. 211-11 ; C. mon. fin., art. L. 211-38 et C. mon. fin., art. L. 4407).
Dans de telles conditions, légiférer était perçu comme un risque,
davantage que comme une nécessité (11)
.
4. Ces réticences ont finalement été surmontées, et l'ordonnance
n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 vient d'introduire, au sein du
livre IV du Code civil relatif aux sûretés, une sous-section consacrée
à « la cession de somme d'argent à titre de garantie » (C. civ.,
art. 2374 et s.), qui se voit enfin dotée d'un régime complet (modalités
de constitution, effets, réalisation). On ne peut pas dire pour
autant que le droit des sûretés monétaires soit entièrement codifié.
L'ordonnance ne reconnaît en effet qu'une forme nouvelle de fiducie
mais ne dit rien des autres types de garanties concevables, et en particulier
du « nantissement de monnaie scripturale » dont l'Association
Henri Capitant avait proposé la consécration dans ses avant-projets
de 2005 et de 2017. Rien n'est dit non plus des relations qu'entretient
cette nouvelle cession à titre de garantie avec le gage de choses fongibles,
dont on admet souvent qu'il puisse porter sur la monnaie, tout
en discutant du point de savoir s'il ne recouvre pas, en réalité, une
forme de fiducie.
5. En somme, la démarche des rédacteurs de l'ordonnance n'a pas
été de partir de la monnaie, en tant qu'actif particulier, pour en envisager
les différentes modalités d'affectation en garantie, mais de
prendre pour point de départ une seule de ces modalités (la remise
translative), pour en sécuriser la qualification et en clarifier le fonctionnement.
En consacrant uniquement une sûreté fiduciaire sur
l'argent (I) et en laissant dans l'ombre le nantissement de monnaie (II),
la réforme ne rend que partiellement justice à la diversité des sûretés
qui peuvent se rencontrer dans la pratique.
I. La cession fiduciaire de monnaie
6. Il se dit que les milieux bancaires et financiers affichèrent une relative
indifférence à l'introduction de la fiducie au sein du Code civil
par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007, pour la simple raison qu'ils
étaient déjà dotés d'outils leur donnant pleine satisfaction (12)
. Mais
si la loi de 2007, centrée sur le « patrimoine fiduciaire », n'intéressait
pas les opérations antérieurement reconnues (13)
, on ne peut en dire
autant de l'ordonnance du 15 septembre 2021, qui entend régir une
sûreté « très utilisée en pratique », mais « jusque-là dépourvue de
fondement textuel » (14)
. En d'autres termes, les articles 2374 et suivants
du Code civil ne sont pas le siège d'une nouvelle sûreté, mais
le nouveau régime d'une sûreté préexistante - et possiblement le
nouveau droit commun de certaines sûretés spéciales (15)
. C'est dire
l'attention qui sera portée par les milieux d'affaires aux sept articles
dont s'enrichit le Code civil, et qui régissent l'affectation de sommes
d'argent en garantie (A), puis éventuellement en paiement (B), d'une
dette.
A. L'affectation des sommes en garantie
7. Il est dit d'entrée de jeu que la somme cédée en garantie peut
être « soit en euro soit en une autre monnaie » (C. civ., art. 2374).
Ce qui est visé ici, ce sont assurément les devises au sens traditionnel
(USD, CHF, GBP, etc.), mais probablement pas les cryptomonnaies
telles que le bitcoin, dont l'usage comme garantie est avéré (16)
, mais
qui n'ont, aux yeux du législateur, « pas le statut juridique d'une monnaie
» (C. mon. fin., art. L. 54-10-1, 2°) (17)
. Quoi qu'il en soit, on peut
se demander si la liberté ainsi mise en avant ne viendra pas buter,
en pratique, sur la règle voulant que « le paiement, en France, d'une
obligation de somme d'argent s'effectue en euros » (C. civ., art. 13433,
al. 1er
), d'autant que les sûretés sur l'argent sont parfois suspectées
de dissimuler une forme de paiement anticipé (18)
. Le risque posé
par cette disposition doit sans doute être relativisé : d'abord, l'usage
d'une devise est autorisé dans les « opérations internationales » ou
(12) H. de Vauplane, « La fiducie avant la fiducie », JCP E 2007, 1250, n° 3 : « Lors
des travaux qui ont précédé la loi du 19 février 2007, la profession bancaire avait
marqué son peu d'intérêt au projet de loi au motif que le droit bancaire et financier
connaissait déjà d'outils comparables à la fiducie ».
(13) P. Crocq, « Lacunes et limites de la loi au regard des sûretés », D. 2007, p. 1354,
n° 7 : « Le législateur n'a pas entendu réglementer toutes les fiducies, en imposant
que celles-ci donnent toujours lieu à la constitution d'un patrimoine d'affectation
(...), mais seulement les fiducies donnant lieu à constitution d'un patrimoine
d'affectation, ce qui, a contrario, laisse ouverte la possibilité de constituer une
fiducie-sûreté sans patrimoine d'affectation n'obéissant pas au régime juridique
nouvellement créé ».
(8) D. Legeais, obs. sous CA Reims, 5 avr. 2006, n° 07/01902 : RD bancaire et fin.
2006, comm. 203.
(9) Cass. com., 17 mai 1994, n° 91-20083 : D. 1995, Jur., p. 125, note C. Larroumet ;
JCP E 1994, I 397, n° 21, obs. M. Cabrillac - Cass. com., 3 juin 1997, n° 95-13365 :
D. 1998, Jur., p. 62, note J. François - Cass. com., 9 avr. 1996, n° 93-17370 : Bull. civ. IV,
n° 116 ; D. 1996, Jur., p. 399, note C. Larroumet ; RTD civ. 1996, p. 669, obs. P. Crocq.
(10) ISDA, Margin-survey Year End 2020, p. 10 : les 20 plus gros intervenants sur
les marchés des produits dérivés ont collecté en un an environ 964 milliards de
dollars en garanties.
(11) Europlace, Quelques propositions de modernisation et simplification du droit
des sûretés français, 2015, p. 4 : « Après avoir pesé les avantages et inconvénients
de proposer l'ouverture de tels chantiers, qui pourraient au contraire fragiliser
des sûretés particulièrement utiles et efficaces en droit français [gage-espèces et
cession Dailly], notre commission a préféré renoncer à faire des propositions les
concernant ».
(14) Rapport au président de la République relatif à l'ordonnance n° 2021-1192 du
15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.
(15) Par exemple, les garanties financières prenant la forme de « remises en pleine
propriété » de sommes d'argent (C. mon. fin., art. L. 211-38) relèvent-elles de ce
nouveau régime, réserve faite des dérogations prévues par le droit spécial, ou
s'agit-il de figures autonomes soustraites en tous points aux règles du Code civil ?
(16) Rapp. Arcane Research et Bitstamp, Banking on Bitcoin, the state of Bitcoin as
a Collateral, févr. 2021.
(17) Encore que la question puisse sérieusement se poser à propos des stablecoins
qui sont adossés sur une monnaie légale, v. M. Julienne, « Les nouvelles
formes de monnaie », RDC déc. 2020, n° 117e8, p. 133, nos
13 et s.
(18) Sur la question : M. Cabrillac, « Les sûretés conventionnelles sur l'argent », in
Mélanges offerts à Jean Derruppé, 1991, Joly-Litec, n° 16 ; H. Gourdy, La couverture
sur les marchés financiers, thèse, 2019, Paris II, nos
374 et s.
Revue des contRats hoRs-seRie - décembRe 2021
31
18 et s. ; M. Julienne,
« Les actifs numériques entre droit et technologie », BJB janv. 2020, n° 118v4, p. 64,
nos
Hors collection - La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021

Table des matières de la publication Hors collection - La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021
