Hors collection - La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021 - 37

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translative - entre les mains du créancier (A), ou affectation de sommes
qui demeurent inscrites en compte au nom du constituant (B).
A. Le nantissement de monnaie par remise
au créancier
19. Si le Code civil n'envisage que la cession de monnaie à titre de
garantie, n'est-ce pas tout simplement parce qu'il s'agit de la seule
opération concevable ? Assurément pas. Pendant longtemps, le Code
civil ignorait la fiducie, de sorte que l'affectation de monnaie en
garantie devait a priori relever du gage, et la jurisprudence était effectivement
en ce sens (51)
cadre d'un nantissement de créance. En indiquant que le nanti « les
conserve à titre de garantie sur un compte spécialement affecté
ouvert à cet effet auprès d'un établissement habilité à les recevoir »,
la loi suggère qu'il n'en acquiert pas la propriété, et que ces sommes
n'entrent pas dans le droit de gage général de ses propres créanciers
(54)
. La solution ne s'imposait cependant pas avec
évidence, car la qualification semblait prise en défaut par la fongibilité
de la monnaie : comment concilier l'idée que le constituant « reste
propriétaire du gage » (C. civ., art. 2079 anc.) avec la théorie voulant
que la remise d'une quantité de choses fongibles en transporte ipso
jure la propriété sur la tête de celui qui la reçoit ? On eut beau forger
la notion de « gage irrégulier », que l'on croyait de nature à résorber
cet antagonisme, l'effort demeura vain : car si la sûreté emporte par
la force des choses un transfert de propriété, les parties qui s'y livrent
ne peuvent prétendre avoir voulu conclure un gage - lequel, précisément,
n'est pas translatif. De sorte que la remise de somme d'argent
à titre de garantie était généralement envisagée comme une véritable
fiducie-sûreté (52)
.
20. Les choses évoluèrent quand l'ordonnance n° 2006-346 du
23 mars 2006 affirma qu'un gagiste qui reçoit des choses fongibles
non individualisées en « acquiert la propriété » (C. civ., art. 2341), ce
qui revenait tout bonnement à reconnaître la figure du « gage irrégulier
». La discussion se déplaça alors sur le point de savoir si ce
gage avait vocation à compléter ou à remplacer la fiducie antérieurement
identifiée (53)
. L'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre
2021 modifie une fois de plus les termes du débat, la création d'un
régime spécial conduisant à se demander s'il est toujours possible de
constituer un nantissement de droit commun sur de la monnaie. Il est
vrai que si l'on envisage une sûreté translative, sans isolement des
fonds, l'enjeu de la discussion paraît bien faible puisque la réforme
a largement aligné les deux régimes, notamment quant à l'exigence
d'un écrit à peine de nullité (C. civ., art. 2336 et C. civ., art. 2374-1,
al. 1er
) et à la possibilité de tenir compte des fruits au constituant
(C. civ., art. 2345 et C. civ., art. 2374-4). Mais si c'est une sûreté non
translative que l'on cherche à mettre en place, nul doute qu'il faille
recourir au nantissement, dans lequel on prendra soin de préciser
que le créancier est tenu d'inscrire les sommes versées au crédit
d'un compte spécial.
21. La situation ainsi décrite n'est guère différente de celle que
vise l'article 2364 du Code civil relatif aux sommes reçues dans le
(51) Cass. com., 29 mars 1989, n° 87-13499 : D. 1989, Jur., p. 457, note D.-R. Martin :
énonçant, au visa de l'article 2073 du Code civil, que « le gage dont elle disposait
permettait à la banque de se faire payer sur les sommes données en garantie,
par privilège et préférence aux autres créanciers ». - Cass. com., 9 mai 2001,
n° 98-10333 : JCP G 2001, I 356, n° 16, obs. P. Delebecque : « N'est pas prohibée
par l'article 2078 du Code civil la stipulation d'attribution d'un gage constitué en
espèces par le créancier ».
(52) C. Larroumet, note sous Cass. com., 17 mai 1994, n° 91-20083 : D. 1995,
Jur., p. 125 : spéc. I. ; M. Cabrillac, « Les sûretés conventionnelles sur l'argent », in
Mélanges offerts à Jean Derruppé, 1991, Joly-Litec, p. 333, nos
7 et s. ; F. Leduc, « Le
gage translatif de propriété : mythe ou réalité ? », RTD civ. 1995, p. 307, spéc. n° 27.
(53) Sur cette question : L. Aynès, P. Crocq et A. Aynès, Droit des sûretés, 14e
2020, Lextenso, n° 287.
éd.,
. Or, on ne voit pas ce qui interdirait aux parties de recourir
à un mécanisme de ce type en dehors du nantissement de créance.
L'avant-projet de réforme soumis à consultation y faisait allusion, en
prévoyant que les sommes remises en garantie au créancier puissent
être « conserv[ées] sur un compte spécialement affecté » (avant-projet,
art. 2374-3). Mais la formule eût été vaine et n'a finalement pas
été retenue : dès lors que l'on se trouve dans une « cession de somme
d'argent » et qu'il est question d'une « somme cédée », l'isolement
de cette dernière n'est qu'une circonstance de fait impuissante à
la soustraire aux appétits des créanciers du bénéficiaire (55)
. Il aurait
fallu, pour surmonter la difficulté, consacrer, aux côtés de la cession
de somme d'argent, un « nantissement d'une somme d'argent individualisée
remise au bénéficiaire » (56)
.
22. D'autant que pourrait figurer dans ce tableau une troisième
figure, à savoir un gage de choses fongibles dans lequel le constituant
conserverait une propriété « flottante » sur les actifs remis en
garantie - avec l'enjeu sous-jacent de leur possible revendication.
Dans cette figure, mise en lumière notamment par Stéphane Torck,
le bénéficiaire pourrait confondre les sommes et les dépenser, mais
à charge d'en conserver en permanence une quantité suffisante pour
faire face à son obligation de restitution (57)
. Cette idée transparaissait
en filigrane de l'avant-projet Capitant de 2005. Un membre de
la commission de réforme observait, à propos de l'article 2338 traitant
du gage de choses fongibles : « Le texte parle de " transfert de
propriété " ; il s'agit plutôt d'un transfert de pouvoir avec conservation
de la propriété en valeur » (58)
. Et il était dit, à l'article suivant,
que dans les cas où le créancier est autorisé à aliéner le bien gagé,
« il est tenu de le remplacer par un bien équivalent » (avant-projet,
art. 2339), ce qui pouvait se comprendre comme une obligation de
reconstituer l'assiette de la sûreté en cours d'opération, et non simplement
de la restituer après extinction de la créance garantie (59)
. Les
textes définitifs ne présentent pas la même nuance et l'on a parfois
regretté « l'occasion perdue (...) de consacrer la propriété générique
(54) R. Perrot et P. Théry, Procédures civiles d'exécution, 3e
éd., 2013, Dalloz,
n° 177 : « Les sommes inscrites à un compte ouvert par les débiteurs [ici le bénéficiaire
de la sûreté] pour recevoir exclusivement les sommes encaissées au profit
d'un tiers n'entrent pas dans son patrimoine avec cette conséquence qu'elles ne
peuvent pas être saisies par ses propres créanciers ».
(55) A. Hontebeyrie et B. Evva, « La consécration légale de la cession de somme
d'argent à titre de garantie », Banque 2021, p. 68, n° 855, spéc. p. 70, col. 3.
(56) D. Bureau, « Le gage-espèces : une sûreté atteignant sa maturité ? », Dr. & patr.
mensuel 1996, n° 77, p. 22, spéc. p. 27.
(57) S. Torck, Essai d'une théorie générale des droits réels sur choses fongibles,
H. Synvet (dir.), thèse, Paris II, nos
217 et s. et 389 et s. ; v. aussi à propos du dépôt,
J. François, « Retour sur la revendication des sommes d'argent », D. 2012, p. 1493,
n° 17 : le déposant de choses fongibles « retiendra un droit de propriété générique
trouvant sa contrepartie dans l'obligation du dépositaire de conserver la somme
in genere, c'est-à-dire en valeur ».
(58) L. Aynès, « Le gage de meubles corporels », Dr. & patr. mensuel 2005, n° 140,
p. 63, col. 2 ; rappr. D.-R. Martin, « De la garantie monétaire », RD bancaire et fin.
2006, analyse 4, nos
25 et s.
(59) C'est bien le terme « remplacer » qui est employé aux articles 2341 et 2342 du
Code civil, dans l'hypothèse où le constituant aliène des biens formant l'objet du
gage, et il ne fait aucun doute que ce remplacement doit avoir lieu immédiatement,
et non uniquement à l'échéance de la dette garantie.
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