Hors collection - La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021 - 65

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immédiat d'harmonisation avec le droit de l'exécution forcée. Mais
dans le même temps, l'ordonnance du 15 septembre 2021 poursuit
le mouvement de détachement des techniques de réalisation de la
sûreté vis-à-vis des procédures civiles d'exécution, et va plus loin
dans la simplification de la mise en œuvre des droits du créancier
lorsque celui-ci est titulaire d'une sûreté.
B. La prolongation de l'indépendance à
l'égard des procédures civiles d'exécution
L'ordonnance de 2021 poursuit le processus entamé en 2006 de
développement de techniques d'exécution propres aux sûretés
réelles. D'une part, le nouveau droit des sûretés offre une plus grande
place aux sûretés-propriété, ce qui permet de dégager des traits communs
à leur mise en œuvre (1), mais surtout, semblant avoir entendu
la frilosité des créanciers face à l'attribution du bien, l'ordonnance
entame un mouvement de simplification des règles de la vente du
bien grevé (2).
1. La réalisation des sûretés-propriété
Depuis quelques années, le Code civil a fait une place à la propriété
retenue à titre de garantie, par le biais de la clause de réserve de propriété,
ainsi qu'à la propriété cédée à titre de garantie, en consacrant
la fiducie-sûreté. À partir du 1er
janvier 2022, le Code civil accueillera
deux nouvelles sûretés spéciales translatives de propriété : les cessions
de créance et de somme d'argent à titre de garantie (67)
. Cette
abondance de sûretés-propriété permet de voir que des règles communes
de réalisation se dégagent. Leur issue en cas de défaillance
du débiteur prend la forme tantôt d'une acquisition ou d'un recouvrement
du droit de disposer du bien grevé, tantôt d'une imputation
des sommes versées sur la créance garantie. Toutefois, comme il
s'agit malgré tout d'un processus de réalisation d'une sûreté, accessoire
d'une créance, il faut rappeler que le créancier devra, à chaque
fois, restituer l'excédent éventuel (68)
de nouveaux assouplissements, portant cette fois sur la procédure
de vente du bien.
2. La simplification de la vente du bien grevé
La réticence de la pratique à utiliser les modes de propriété-réalisation
n'est plus à démontrer, et l'obstacle principal en est identifié :
les créanciers ne souhaitent pas devenir propriétaires du bien grevé.
Pour assurer l'efficacité de la sûreté, une voie législative demeure :
celle de l'assouplissement de la procédure de vente. L'ordonnance
de 2021 semble s'engouffrer dans cette voie, phénomène que l'on
observe à la fois dans le gage et dans la fiducie.
À la faveur de la suppression du gage commercial, la faculté de vente
simplifiée jusqu'ici prévue à l'article L. 521-3 du Code de commerce
fait son entrée dans le Code civil, et fait l'objet d'une extension par
la même occasion (70)
. Ainsi, l'article 2346 sera doté d'un second alinéa
selon lequel, « Lorsque le gage est constitué en garantie d'une
dette professionnelle, le créancier peut faire procéder à la vente
publique des biens gagés par un notaire, un huissier de justice, un
commissaire-priseur judiciaire ou un courtier de marchandises assermenté,
huit jours après une simple signification faite au débiteur et,
le cas échéant, au tiers constituant du gage ». La vente simplifiée
sera offerte à l'avenir pour le créancier titulaire d'un gage en garantie
d'une « dette professionnelle » (71)
. La nouvelle disposition s'applique
donc aux activités libérales, agricoles ou salariées qui n'étaient pas
comprises dans le champ du gage commercial. Mais la disposition du
Code civil s'écarte de celle que prévoyait le Code de commerce sur un
autre point : la précision que la convention ne peut déroger aux règles
légales n'est pas reproduite. Faut-il y voir un oubli ou une volonté
silencieuse de consacrer la clause de voie parée (72)
pour le gage pro.
Cela supposera, le cas échéant,
de procéder à une estimation du bien grevé. À part cette exigence
d'évaluation, ces sûretés ont donc pour particularité que leur mise
en œuvre n'exige aucune initiative de la part du bénéficiaire. Elles
peuvent être qualifiées de sûretés « auto-réalisatrices » (69)
.
La fiducie présente cependant une particularité : lorsque le créancier
n'est pas le fiduciaire, il peut faire le choix de ne pas devenir propriétaire
du bien. Si la convention l'y autorise, il pourra demander au
fiduciaire de procéder à la vente du bien. La présence d'une tierce
personne permet en effet de prévoir une issue différente à la sûreté,
circonstance que l'ordonnance de 2021 met à profit pour procéder à
(67) V. entre autres A. Aynès, « Gage-espèce et cession civile à titre de garantie »,
JCP N 2021, n° 47, 1334 ; J.-D. Pellier, « La propriété retenue ou cédée à titre de
garantie », JCP G 2021, supplément aux nos
43-44, étude 8.
(68) Les articles 2373 à 2373-3 nouveaux du Code civil relatifs à la cession de
créance à titre de garantie ne prévoient pas de restitution de l'excédent. Malgré ce
silence, nous pensons que le principe d'interdiction d'enrichissement du créancier
doit s'appliquer à cette sûreté au même titre que les autres. Comp., pour la cession
Dailly, Cass. com., 30 juin 2015, n° 14-13784 : Bull. civ. IV, n° 833 : « Lorsque la cession
de créances professionnelles par bordereau est consentie à titre de garantie,
les règlements effectués avant l'ouverture de la procédure collective du cédant
par le débiteur cédé entre les mains du cessionnaire restent acquis à ce dernier
tant que les créances garanties par cette cession ne sont pas payées, l'excédent
éventuel n'étant restitué qu'après ce paiement ».
(69) V. C. Séjean-Chazal et P. Théry, « La réalisation de la sûreté », D. 2022, dossier
« La réforme des sûretés », actes du colloque de l'association Henri Capitant, 5 nov.
2021, à paraître.
fessionnel ? Quoique la consécration de la clause de voie parée soit
une évolution souhaitable et attendue, il serait préférable qu'elle se
fasse non seulement expressément, mais surtout avec un encadrement
à la hauteur du danger qu'elle représente. Bien que la lettre du
nouveau texte invite à y lire la possibilité d'aménager conventionnellement
la procédure de vente, la prudence commande de n'utiliser
cette brèche qu'avec discernement et entourée de protections suffisantes
(estimation du bien, vente par un professionnel, restitution de
l'excédent...) (73)
. L'esprit d'ensemble de la réforme semble lui-même
militer en ce sens puisque, dans les nouveaux textes sur la fiducie, le
régime de la vente est certes simplifié, mais cet assouplissement ne
se fait qu'au prix du maintien de précautions importantes, que l'on ne
retrouve curieusement pas dans cet alinéa relatif à la vente simplifiée
du gage.
La loi d'habilitation autorisait le gouvernement à « assouplir les
règles relatives à la réalisation de la fiducie », conformément aux
(70) V. A. Hontebeyrie, « Le nouveau droit commun du gage », JCP N 2021, n° 47,
1331 ; J.-D. Pellier, « Le gage professionnel », RLDA 2021, à paraître.
(71) Sur ce point, le texte définitif va même plus loin que la loi d'habilitation qui
évoquait, à l'instar de l'avant-projet de l'association Capitant, un « gage constitué
à des fins professionnelles ».
(72) « Nom traditionnel donné à la clause - autrefois fréquente dans les prêts
hypothécaires, aujourd'hui interdite - par laquelle le créancier se faisait consentir
par le débiteur le droit, en cas de non-paiement après commandement, de faire
vendre l'immeuble aux enchères devant notaire, sans suivre les formalités de la saisie
immobilière », Association Henri Capitant, G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique,
13e
éd., 2020, PUF, v° Voie parée.
(73) V. C. Séjean-Chazal, La réalisation de la sûreté, vol. 190, 2019, Dalloz, Nouvelle
bibliothèque de thèses, nos
268 et s.
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