Hors collection - La réforme du droit des sûretés par l'ordonnance du 15 septembre 2021 - 7

Dossier
* La première, déjà évoquée, est l'organisation de consultations les
plus larges possibles afin de compenser le déficit démocratique
inhérent à la procédure d'ordonnances. Les consultations, en effet,
supposent qu'on laisse à ceux que l'on consulte le temps nécessaire
à l'élaboration de réponses réfléchies et justifiées. Or ce légitime
souci de démocratie était sans doute plus vif dans les années 2020
que dans les années 2005. Car l'on avait entretemps abondamment
recouru aux ordonnances, et pour des réformes aussi importantes
que celle du droit des contrats (Ord. n° 2016-131, 10 févr. 2016).
* La seconde est que le gouvernement s'est trouvé habilité par la
loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 à légiférer non seulement sur le
régime civil des sûretés, mais aussi sur leur articulation avec le droit
des procédures collectives (et celui de la conciliation), alors que la
réforme de 2006 avait été purement civile. Or cette articulation est
politiquement délicate et techniquement difficile. Le gouvernement
ayant décidé que le régime civil des sûretés et leur articulation avec
les procédures collectives feraient l'objet de deux ordonnances
distinctes mais simultanées, les difficultés éprouvées à mettre au
point la seconde expliquent le retard apporté à la promulgation de
la première.
5. Droit civil et procédure collectives. Précisons ici que la commission
n'a travaillé que sur l'ordonnance civile.
Certains en son sein, notamment Pierre Crocq, ont regretté ce cloisonnement.
Mais lorsque la commission tenta une incursion sur le
territoire des procédures collectives en proposant un article qui, dans
le Code civil, permettait le jeu du pacte commissoire en cas de liquidation
judiciaire, le refoulement ne se fit pas attendre : la proposition
fut écartée et l'article 2287 du Code civil maintenu, qui, placé parmi
les premiers articles du livre dédié aux sûretés, dispose que « les
dispositions du présent livre ne font pas obstacle à l'application des
règles prévues en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde,
de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou encore en
cas d'ouverture d'une procédure de traitement des situations de
surendettement des particuliers ».
En vérité, le civiliste ne doit pas s'offusquer d'une telle disposition.
Certes, le lien entre les sûretés et les procédures collectives est d'une
évidence absolue : pour les sûretés, qui visent à prémunir le créancier
contre la défaillance du débiteur, l'ouverture d'une procédure collective
est l'heure de vérité. Et, de fait, le changement d'orientation
qu'ont connu les procédures collectives depuis plusieurs décennies a
redessiné le paysage des sûretés. Tant que la « faillite » visait à l'élimination
d'un commerçant disqualifié par l'échec de son entreprise et
au paiement égalitaire des créanciers chirographaires, les créanciers
munis de sûretés réelles étaient hors procédure. Mais lorsque celle-ci
s'est réorientée vers le sauvetage de l'entreprise, il a fallu encourager
l'apport d'argent frais, et des privilèges sont alors apparus qui
permettent aux créanciers de la dernière heure de primer ceux qui
s'étaient pourtant munis de garanties du temps que l'entreprise était
in bonis. D'où le développement des sûretés personnelles et des
sûretés-propriétés, dont le trait commun est de n'être point assises
sur le patrimoine du débiteur : les premières, à commencer par le
cautionnement, le sont sur le patrimoine d'un tiers ; les secondes,
réserve de propriété ou fiducie-sûreté, le sont sur le patrimoine du
créancier (qui dit mieux...). Mais on sait que cette stratégie n'est
pas toujours victorieuse : en présence d'une sûreté personnelle, le
garant, qui est souvent le dirigeant social de l'entreprise en difficulté,
bénéficie parfois des mesures accordées à celle-ci, afin d'éviter qu'il
ne tarde à placer son entreprise sous une procédure de sauvetage
dans la crainte d'être personnellement poursuivi par des créanciers
mis en alerte ; en présence d'une sûreté-propriété, la sûreté se trouve
souvent paralysée lorsque la chose qui en forme l'assiette est entre
les mains du débiteur, dont il est alors probable qu'elle est nécessaire
à la poursuite de son activité.
Mais si fort que soit l'impact des procédures collectives sur les sûretés,
il n'en reste pas moins vrai qu'il appartient au droit civil d'organiser
les sûretés, avant que les procédures collectives ne s'en
emparent pour en adapter les effets à la politique qui est la leur : une
chose est d'admettre la validité de principe du pacte commissoire
(c'est l'affaire du droit civil), autre chose est d'en permettre le jeu
lorsque le débiteur est une entreprise en difficulté (c'est l'affaire du
droit des procédures collectives).
6. Entrée en vigueur et application dans le temps. À la différence
de l'ordonnance du 23 mars 2006, l'ordonnance n° 2021-1192 du
15 septembre 2021 entrera en vigueur, non pas immédiatement, mais
le 1er
janvier 2022 (art. 37, I). Trois mois et demi sont ainsi laissés à la
pratique pour en prendre connaissance, la comprendre et, si nécessaire,
y adapter les formules contractuelles en usage. Par exception,
les dispositions relatives au gage sur véhicule automobile n'entreront
en vigueur qu'avec le décret, nécessaire à leur application, qui doit
instituer le nouvel et unique fichier des sûretés mobilières : décret qui
devra être pris avant le 1er
septembre 2022.
Quant à son application dans le temps, l'ordonnance ne s'applique
pas aux cautionnements conclus avant son entrée en vigueur, qui
resteront donc soumis au droit ancien. Le principe de survie de la
loi ancienne en matière contractuelle est ainsi respecté. Mieux, les
deux tempéraments qu'il connaît en droit commun sont ici écartés :
les dispositions nouvelles, même d'un ordre public particulièrement
impérieux ou relatives aux effets légaux de la convention, ne sont
pas applicables aux cautionnements conclus avant le 1er
janvier 2022
(art. 37, II). À une exception près, cependant : les dispositions relatives
à l'information que le créancier doit à la caution en cours d'exécution
du contrat ont effet immédiat sur les cautionnements en cours
(art. 37, III).
7. Sur le fond, l'ordonnance de 2021 se situe dans le sillage de la
grande réforme de 2006. Elle n'est en rien une contre-réforme. On y
chercherait en vain un revirement sur tel ou tel point particulier.
Schématiquement, l'ordonnance de 2021 apporte à celle de 2006 des
compléments (I) et des ajustements (II).
I. Les compléments
8. Les compléments sont de deux ordres : l'ordonnance réforme les
sûretés délaissées par la réforme de 2006 (A) et en consacre de nouvelles
qui sont des cessions de propriété à titre de garantie (B).
A. La réforme des sûretés délaissées par la
réforme de 2006
9. Il s'agit du cautionnement (1) et des privilèges (2), que le Parlement
avait exclus en 2005 de l'habilitation donnée au gouvernement.
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