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lE ClIMAT ET lE DROIT DES OBlIGATIONS
section 2
la libeRté contRactuelle au seRvice
de la lutte contRe le changement climatique
393. le contrat comme moyen de mettre en œuvre les valeurs protégées par
l'ordre public. Comme nous l'avons rappelé dans la section précédente, l'ordre
public a classiquement pour conséquence de venir limiter la liberté contractuelle
: c'est ce qu'exprime l'article 1102 nouveau du Code civil214
public ne se réduit toutefois pas à être une antithèse de la liberté contractuelle215
. L'ordre
:
celui-ci se déploie également à travers le contrat qui peut être mis au service de
la finalité poursuivie par la société. Le contrat peut ainsi assurer une mise en
œuvre plus souple des valeurs protégées par l'ordre public. De fait, le contrat
intègre de plus en plus l'objectif de lutte contre le changement climatique sans
que celui-ci soit imposé par le législateur, ce qui manifeste selon certains l'apparition
d'une nouvelle forme de solidarisme contractuel216
. Comme l'a souligné
M. Hautereau-Boutonnet, le contrat de droit privé « met en œuvre des dispositifs
internationaux tels que le Mécanisme pour un développement propre
(MDP), contractualise des obligations (...) volontaires énergétiques, fait circuler
les quotas de gaz à effet de serre et les différentes obligations vertes ou insère
des clauses en faveur de la réduction des émissions de gaz à effet de serre applicables
aux partenaires commerciaux »217
. Il en résulte que le contrat de droit
privé est de plus en plus mis au service de la lutte contre le changement climatique218
lisation
du droit de l'environnement.
394. le phénomène de contractualisation en droit de l'environnement. L'antienne
est connue : le contrat exerce plus que jamais une fonction de régulation
sociale219
. En effet, « on constate aujourd'hui un mouvement de " contractualisation "
des politiques publiques et du droit, au sens où, pour mener des politiques
214. Art. 1102 C. civ. : « Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son
cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi.// la
liberté contractuelle ne permet pas de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public ».
215. V. M. Mekki, L'intérêt général et le contrat, th. préc., p. 212, n° 341 et 342 : l'auteur souligne
que l'opposition entre l'ordre public et la liberté contractuelle n'est pas justifiée ; l'ordre public est un
donné social qui préexiste à la règle du jeu contractuel. V. aussi p. 187, n° 290 : « L'ordre public ne se
réduit pas à être l'antithèse de la liberté contractuelle, il en est le cadre normal et indispensable ». En
ce sens déjà, J. Ghestin, La formation du contrat, préc., p. 210, n° 235 ; du même auteur, « Les notions
à contenu variable en droit », art. préc., p. 77 et s.
216. O. Gout, « Le changement climatique et le contrat, perspective de droit interne », art. préc.,
p. 117 : le contrat individuel de consommation « illustre, d'une certaine manière, une nouvelle forme
de solidarisme contractuel en ce sens qu'il ne s'inscrit pas uniquement dans une démarche personnelle,
égoïste, mais participe au développement durable et respectueux de l'environnement » ; v. déjà en
matière environnementale : M. Hautereau-Boutonnet, « Le contrat et l'environnement », art. préc. et
du même auteur « Le contrat environnemental », D. 2015, p. 217 et s.
217. M. Hautereau-Boutonnet, « Quel droit climatique ? », art. préc., p. 2261.
218. V. O. Gout, « Le changement climatique et le contrat, perspective de droit interne »,
art. préc. ; v. déjà, B. fauvarque-Cosson, « L'entreprise, le droit des contrats et la lutte contre le
changement climatique », D. 2016, p. 324.
219. M. Mekki, L'intérêt général et le contrat, th. préc., p. 631, n° 1054 et p. 657, n° 1088 : « le
contrat de la société contractuelle est plus qu'un simple contrat de droit privé. Signe d'un ordre libéral
et mercantile, le contrat de droit privé est certes encouragé, mais c'est en tant que technique de
régulation sociale qu'il s'impose au sein de la société contractuelle ».
. Ce phénomène s'explique notamment par le mouvement de contractua

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