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RÉFORME DU STATUT DE L'ENTREPRENEUR INDIVIDUEL
b) La protection conventionnelle des parties
299. L'analyse des protections légales offertes par la loi aux parties à la cession ayant révélé leur insuffisance,
il semble préférable de conseiller aux parties la mise en place d'une protection conventionnelle,
surtout dans l'hypothèse de la vente d'un patrimoine de l'entrepreneur.
300. La protection conventionnelle du cessionnaire. - Le cessionnaire peut se prémunir des risques
de la cession de patrimoine, notamment en aménageant une protection contre l'apparition d'un
passif inconnu au jour de la cession. Une clause de garantie d'actif passif peut ainsi être prévue dans
le contrat84
. Des clauses peuvent en outre être insérées dans l'acte afin de prémunir le cessionnaire
des conséquences de l'opposition des créanciers. En effet, au jour de la cession, le cessionnaire ignore
si des oppositions seront formées et si elles aboutiront. Le cessionnaire, constatant que tel contrat n'est
finalement pas transmis, pourrait donc souhaiter se protéger en organisant une compensation financière
de la part du cédant. Face aux conséquences de l'opposition des créanciers, la protection conventionnelle
est d'ailleurs la seule possible.
301. La protection conventionnelle du cédant. - Le cédant peut, quant à lui, négocier une réduction
des garanties offertes au cessionnaire : des clauses de non-garantie. Cette clause a toutefois une portée
limitée, dans la mesure où elle ne prive pas le cessionnaire d'une action en nullité du contrat pour
erreur ou en garantie des vices cachés85
.S'agissant de la garantie d'éviction, il convient de distinguer
la garantie du fait personnel et celle du fait du tiers. En matière de garantie du fait personnel,
l'article 1628 du Code civil exclut qu'une clause supprime ou réduise cette garantie. En revanche,
l'aménagement de l'étendue de la garantie du fait du tiers apparaît plus aisé, sous réserve de faute
lourde ou du dol du vendeur86
.
B. À l'égard des tiers
302. Si le transfert de patrimoine emporte bel et bien transmission universelle de ce dernier, l'absence
de régime liquidatif va entraîner une modification de l'ordonnancement juridique pour les tiers. Ces
derniers se verront imposer un nouveau débiteur, un nouveau créancier et même parfois un nouveau
cocontractant. Il se peut même que le transfert mette fin à leur contrat en raison de son caractère
intuitu personae. Cette modification de l'ordonnancement juridique pour les tiers (I) nécessite la mise
en place d'une protection (II).
. Il peut également prévoir le versement d'un complément de prix dans
certaines hypothèses, comme l'augmentation du chiffre d'affaires ou la disparition d'un risque de passif
identifié lors de la conclusion de la cession87
84. La reconnaissance de la validité des clauses de garanties de passif lors de la cession de droits sociaux date des années
1970 : Cass. com., 16 juin 1970, Sociétés 1971, nº 45. Depuis, la doctrine s'est intéressée au domaine de ces clauses
et leur application semble admise dans de nombreux domaines : F.-D. Poitrinal, « Une garantie de passif peut-elle être
accordée par la société émettrice lors d'une augmentation de capital ? », JCP E 1999, nº 1474 ; J.‑P. Bertrel, « La
garantie de passif social dans les acquisitions de contrôle », RJDA 1991, p. 243 ; Pour une réflexion sur l'application de
ces garanties à des opérations emportant transmission universelle du patrimoine des personnes morales :
M.-L. Coquelet, La transmission universelle de patrimoine en droit des sociétés, thèse, Paris X, 1994, nº 298, p. 184.
85. B. Lecourt, « Clauses de garantie dans les cessions de droits sociaux », Rép. Droit des sociétés, 2016, nº 51.
86. Cass. 3e
civ., 4 juill. 1979, D. 1980, p. 221, obs. C. Larroumet.
87. J.-M. Mousseron, Technique contractuelle,4e éd., éd. Francis Lefebvre, 2010, nº 1017, p. 413.

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