Droit et Société - Volume 62 - La gouvernance publique - 180

LA GOUVERNANCE PUBLIQUE
du plaideur 353. Dans la perspective de la liberté d'expression en général et celle
plus spécifique de la communauté des gays et lesbiennes, on peut certes estimer
qu'une deuxième contestation de grande ampleur pourrait être pertinente. Tout
en ne préjugeant pas de l'importance de cette atteinte à un droit reconnu par la
Charte, cette affaire montre à certains égards les limites du contrôle judiciaire.
Ce litige n'aurait sans doute pas pris ces proportions ou aurait pu être réglée plus
efficacement si un ombudsman parlementaire ayant compétence sur l'Administration
fédérale avait été créé en temps opportun. Comme cette affaire reposait à
l'origine sur un problème systémique de mauvaise gestion, la question de l'effectivité
pourrait faire l'objet d'une toute autre évaluation si un mécanisme de
type ombudsman aurait été disponible.
Il est dès lors légitime de s'interroger sur l'efficacité des mécanismes de
plaintes déférées à des autorités de surveillance qui peuvent prendre le relais des
Cours. Leurs investigations ne sont pas de nature judiciaire ou juridictionnelle.
Ils procèdent normalement sur le fondement de plaintes individuelles, en examinent
le bien-fondé et formulent des avis, ainsi que des recommandations. Leurs
décisions ne sont pas exécutoires. Le rapport général déposé chaque année devant
le Parlement ne peut contraindre l'exécutif à remédier dans les meilleurs délais
aux dysfonctionnements de l'appareil administratif. L'effectivité des normes
constitutionnelles est généralement associée à l'existence d'une cour ou d'un tribunal
pour l'introduction d'un recours contentieux. À la différence des moyens
propres au contentieux constitutionnel, ces autorités ne peuvent déclarer par jugement
que des normes sont invalides, inopérantes ou incompatibles avec les
exigences des lois constitutionnelles. L'efficacité recherchée doit être évaluée
suivant d'autres prémisses.
Une première ébauche de réponse peut être proposée sur l'intégration de ces
autorités de surveillance dans la mouvance contemporaine des solutions de rechange
ou des modes dits « alternatifs » de règlement des litiges. Pour les ombudsmans,
plusieurs études soulignent cette convergence 354, en insistant parfois
sur les difficultés inhérentes à l'exercice de recours judiciaires contre l'État 355.
Cette perception reste fondée pour des autorités qui reçoivent des plaintes sans
353. Les juges Binnie et Fish ont été dissidents en prenant en considération que la décision favorable
du juge de première instance, à l'origine du litige devant la Cour, était fondée sur une preuve
prima facie de l'appelante (Little Sisters) montrant qu'aucune réforme ou correctif n'avait été
apporté depuis 2000 : id., par. 120 (j. Binnie).
354. Daniel JACOBY, « Le recours au Protecteur du citoyen comme solution de rechange à la résolution
judiciaire des conflits », dans Claude SAMSON et Jeremy MCBRIDE (dir.) avec la collaboration
de Udo R. MAYER et Hans BURGBACHER, Solutions de rechange au règlement des conflits
/ Alternative Dispute Resolution, Presses de l'Université Laval, Québec, 1993, p. 195 ;
Mary A. MARSHALL et Linda C. REIF, « The Ombudsman: Maladministration and Alternative
Dispute Resolution », dans Alberta Law Rev., 34, 1995-1996, p. 215 ; Daniel MOCKLE, « Les
modes alternatifs de règlement des litiges en droit administratif », dans Jean-Louis BAUDOUIN
(dir.), Médiation et modes alternatifs de règlement des conflits : aspects nationaux et internationaux,
Éds. Yvon Blais, Cowansville (QC), 1997, p. 85 à la p. 98.
355. Stephen OWEN, « The Expanding Role of the Ombudsman in the Administrative State », dans
Un. of Toronto Law J., 40, 1990, p. 670 à la p. 671.
DROIT ET SOCIÉTÉ, VOL. 62, 2022
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