Droit et Société - Volume 62 - La gouvernance publique - 34

LA GOUVERNANCE PUBLIQUE
et administratif, la quantification, ainsi que les contraintes en vue d'établir
l'exactitude des faits, montrent cette perméabilité entre différents types de savoirs.
Certes, les juges, tout comme les administrateurs publics, ne sont pas directement
à l'origine des opérations de quantification et d'analyse de données.
Ce travail relève des scientifiques ou de divers spécialistes des sciences sociales.
En revanche, il n'est plus possible d'ignorer l'inflexion scientifique qui est accordée
à l'appréciation factuelle de la réalité, ce qui est présenté dans les ouvrages
de droit administratif sous la rubrique de la qualification juridique des
faits. Le contentieux administratif et le contentieux constitutionnel en offrent des
exemples. Pour le premier, le droit administratif français a connu un développement
prémonitoire avec la jurisprudence Ville nouvelle Est où le contrôle repose
sur un bilan de type coût-avantages 144. Le contentieux constitutionnel présente
des pistes encore plus probantes avec le développement du contrôle de proportionnalité.
Au Canada, en matière de santé publique, la Cour suprême a eu recours
à des statistiques précises afin de conclure que la fermeture, ordonnée par
le gouvernement conservateur, du premier centre d'injection supervisée pour
toxicomanes en Amérique du Nord, portait atteinte à la vie et à la sécurité de la
population visée 145. Ce type de contrôle favorise des analyses calquées sur le
modèle des sciences appliquées.
Sur une base pragmatique, il est possible d'en déduire que la progression du
contrôle juridictionnel requiert une analyse plus poussée, où la quantification
peut devenir prépondérante. Si dans cette appréciation des faits, le référentiel ne
relève plus exclusivement du droit, ce sont les méthodes qui évoluent afin d'inclure
dans le droit le fait de compter et de calculer. Les réflexions menées en
France sur les méthodes du droit administratif traduisent cette évolution 146. L'essor
des procédures automatisées fondées sur l'usage d'algorithmes ne laisse plus
beaucoup de possibilités pour argumenter que le droit serait imperméable à toute
autre forme de rationalité. Les algorithmes « opèrent selon une logique de corrélations
statistiques et selon une logique probabiliste plutôt que selon une logique
causale et déterministe », lesquelles sont très différentes, à bien des égards, du
raisonnement juridique 147. La perspective d'un droit des décisions automatisées
144. CE 28 mai 1971, Ass., Ministre de l'Équipement et du Logement c. Fédération de défense des
personnes concernées par le projet actuellement dénommé « Ville nouvelle Est », Rec. 409
(concl. Braibant) ; Jean-François LACHAUME et al., Droit administratif. Les grandes décisions
de la jurisprudence, 18e éd., PUF, Paris, 2020, p. 724.
145. Il s'agissait du quartier Downton Eastside de Vancouver : Procureur général du Canada c. PHS
Community Services Society, dans RCS, 3, 2011, p. 791. Pour nos commentaires sur cet arrêt,
voir Daniel MOCKLE, préc., note 66, à la p. 677.
146. Yves GAUDEMET, « Rapport introductif : méthodes et droit administratif », dans ASSOCIATION
FRANÇAISE POUR LA RECHERCHE EN DROIT ADMINISTRATIF, Les méthodes en droit administratif,
Dalloz, Paris, 2018, p. 3, à la p. 13 (Ni le juge ni la loi : l'algorithme comme méthode) ;
Louis BAHOUGNE, « Compter. L'influence des méthodes comptables sur les règles de droit administratif
», idem, 215 ; Lucie CLUZEL-MÉTAYER, « Calculer. L'influence des algorithmes sur
l'édiction des décisions administratives », ibidem, p. 243.
147. Jean-Bernard AUBY, « Le droit administratif face aux défis du numérique », dans AJDA, 2018,
p. 835 à la p. 843.
DROIT ET SOCIÉTÉ, VOL. 62, 2022
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