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LA RECONNAISSANCE EXPLICITE DES PRINCIPES DE BONNE GOUVERNANCE
Cette tradition révolutionnaire de la loi en vue de l'élaboration du droit 113 a
eu une incidence considérable sur le contenu du bon gouvernement. Durant le
XIXe siècle, le principe de légalité devient le paradigme dominant du bon gouvernement.
L'idée que le pouvoir discrétionnaire des agents de l'État puisse être de
plus en plus balisé par des règles de nature législative et réglementaire sera perçue
comme une étape décisive par rapport au stade antérieur de l'État de police
(Polizeistaat), lequel existait sous différents types de régime princier et monarchique
114.
L'importance nouvelle du droit comportait ainsi des innovations majeures :
la croissance de la législation, le développement du droit public ainsi que l'élaboration
de chartes ou de déclarations relatives aux droits et libertés. Cette évolution
ne sera pas du même type entre les systèmes issus de la tradition de common
law, par opposition aux systèmes romanistes.
Dans un monde de common law, la croissance du droit statutaire (statute law)
ne pouvait pas être interprétée de la même façon puisque le droit légiféré ne
constitue qu'un amendement technique à l'égard des règles de common law élaborées
par les différentes catégories de cours (judge made law). La législation
est ainsi relégu1ée au second rang. De plus, en 1688, les privilèges, les pouvoirs
et les immunités de la Couronne ont été intégrés au corpus général de la common
law, en gardant néanmoins un caractère spécifique sous la rubrique générale du
crown law 115. La primauté de la common law a ainsi assuré la prééminence d'un
régime général de droit commun au détriment de l'essor du droit public, moins
visible dans ses sources et ses principes, en dépit du fait que des règles spécifiques
s'appliquaient aux autorités publiques. Malgré ces contradictions non résolues
(croissance du droit statutaire en monde de common law et banalisation
des règles qui s'appliquent aux autorités publiques), ce ne sera que dans la se113.
Pierre ISSALYS, « La loi dans le droit : tradition, critique et transformation », dans C. de D. 665,
33, 1992, p. 671 (« Une tradition révolutionnaire »).
114. En Allemagne, à la fin du XVIIIe siècle et au début du XIXe
siècle, la science de la police était
une science de l'administration adaptée à l'absolutisme éclairé. Elle sera progressivement évincée
par le développement du droit administratif ; Michael STOLLEIS, Histoire du droit public en
Allemagne 1800-1914, Dalloz, Paris, 2014, p. 317 et suiv. (« Science de la police, droit de la
police, droit administratif »), notamment p. 345 et 346 (« Administration constitutionnelle liée
par la loi ») ; Ernst FORSTHOFF, Traité de droit administratif allemand, Bruylant, Bruxelles,
1969, p. 92 (« Polizeistaat »).
115. William BLACKSTONE, Commentaries on the Laws of England, livre I, Clarendon Press, Oxford,
1765, p. 232, remarque néanmoins que la prérogative royale " is out of the ordinary course
of the common law " . Ce constat est exact dans la mesure où la prérogative royale ne tire pas ses
origines de la common law. Les pouvoirs qui en découlent sont néanmoins sujets à l'interprétation
judiciaire, ainsi qu'à des règles de common law.
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DROIT ET SOCIÉTÉ, VOL. 62, 2022

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