Manuel - Introduction au droit européen - 3e - 243

Les principes économiques : l'Europe du marché
Inc.). Unefois la porte del'application du droit européen aux concentrations
ouverte pour le cas de l'entreprise en position dominante, la question des
rapprochements, participations croisées, créations d'entreprises communes,
etc. entre concurrents, hors position dominante, se posait inévitablement.
Saisie par des concurrents des entreprises concernées, la Cour a admis la possibilité,
non vérifiée en l'espèce, d'y voir une entente anticoncurrentielle : « si
le fait, pour une entreprise, de prendre une participation dans le capital d'une
entreprise concurrente ne constitue pas en soi un comportement restrictif de
concurrence, une telle prise de participation peut néanmoins constituer un
moyen apte à influer sur le comportement commercial des entreprises en
cause, de manière à restreindre ou à fausser le jeu de la concurrence sur le
marché où ces deux entreprises déploient leurs activités commerciales »
(CJCE, 17 nov. 1987, aff. jointes nº 142 et 156/84, British-American Tobacco
Company Ltd et R. J. Reynolds Industries Inc., ex pt 37).
Si la Cour de justice avait pris soin de fixer les principes dans deux affaires
où il n'y avait pas eu lieu de les appliquer, leur expression créait inévitablement
une situation d'incertitude, sinon d'insécurité, particulièrement préjudiciable
dans le domaine d'opérations de fusions-acquisitions mettant aux prises
des grandes entreprises. Pour pallier cet inconvénient, le droit européen a
fait le choix d'un systèmedecontrôle apriori qui, pour être bureaucratique et
illibéral, n'en était pas moins souhaité par les entreprises. Ce système, dit du
« guichet unique » par tropisme du confessionnal, astreint les entreprises à
procéder à une notification préalable de leur projet de concentration auprès
de la Commission, afin d'obtenir en amont l'appréciation juridiquedel'opération
par la Commission, sous le contrôle du juge européen. La rapidité et la
logique des affaires y perdent ce que la sécurité y gagne. En l'état actuel, le
règlement (CE) nº 139/2004 du 20janvier 2004 relatifau contrôle des concentrations
entre entreprises organise le contrôle préalable de la Commission. Il
retient une conception large des concentrations, mais cantonne l'obligation
de notification européenne préalable aux opérations économiques les plus
importantes.
S'agissant du concept européen de concentration, la forme de la concentration
importe aussi peu que le statut juridique de l'entreprise : acquisition
du capital d'une entreprise concurrente, prises de participations croisées
entre deux sociétés rivales, création d'une holding commune, « pactes d'actionnaires
», « réorganisations », etc. Du moment où une opération économique
entraîne un « changement durable du contrôle » de l'entité économique
concernée, et avec la seule exception de la désignation d'un
mandataire par l'autorité publique dans le cadre des procédures collectives
(liquidation, cessation de paiements, faillite, etc. - art. 3 § 5 litt. b), elle est
une concentration au sens du règlement de 2004 (art. 3). Or, le règlement
précise que le contrôle est acquis dès que, « compte tenu des circonstances
de fait ou de droit », l'entité concernée a « la possibilité d'exercer une
influence déterminante sur l'activité d'une entreprise ». Cette influence peut
résulter de transferts de propriété (comme dans la figure classique des
fusions et acquisitions), mais aussi de « droits ou contrats » conférant « une
influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions
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