Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 29 - Le traitement des risques de défaillances bancaires - 136

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LE TRAITEMENT DES RISQUES DE DÉFAILLANCES BANCAIRES
des marchés financiers300. La restriction ratione personae de la simplification de la
constitution de ces garanties spéciales introduit, en effet, un droit à deux vitesses au
sein du régime dérogatoire institué. En présence d'une partie au contrat n'ayant pas la
qualité requise - conformément à l'article 211-36-1 du Code monétaire et financier -
les sûretés constituées doivent l'être selon leur régime de droit commun. En outre, si
l'acte formel n'était pas exigé ad validatem ni adprobationem, la modification apportée
par la directive 2009/44/CE concernant le caractère définitif du règlement dans les
systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres permet aux législateurs
nationaux d'exiger l'écrit à titre de preuve. Ce retour en arrière par rapport à la directive
Collateral a également été consacré par le législateur français. Toutefois, l'exigence
de l'écrit adprobationem contribue, pour nous, à renforcer la sécurité juridique
du constituant et du preneur de garantie.
222. L'idée d'un droit à deux vitesses se retrouve également dans la réalisation
des garanties financières. La qualité d'entités règlementées ou de personnes publiques
des parties permet de réaliser les garanties consenties à des conditions normales de
marché i. e. par « compensation, appropriation [...] sans mise en demeure
préalable... »301 tandis qu'en présence d'une partie n'ayant pas cette qualité spéciale,
la réalisation est soumise au droit commun des sûretés. Malgré cette différence de
traitement es qualité, les garanties financières bénéficient de la même immunité face
aux procédures collectives.
223. Neutralisation des règles de la procédure collective. Si les établissements
de crédit bénéficient déjà de plusieurs dispositions du Code monétaire et financier
leur permettant d'échapper à la discipline collective du droit des entreprises en
difficulté, le régime dérogatoire prévu par la directive Collateral les protège des effets
de l'ouverture d'une telle procédure sur les garanties financières prises302.L'article
L. 211-40 du Code monétaire et financier prévoit, en effet, que le droit des procédures
collectives ne peut faire obstacle à l'efficacité de ces garanties spéciales. Cette
protection vaut également à l'égard des procédures équivalentes ouvertes sur le fondement
de droit étranger. La disposition présente, néanmoins, une importance variable
en fonction des garanties financières envisagées.
224. La réalisation des remises en pleine propriété. La réalisation des remises
en pleine propriété, que nous qualifions de fiducies spéciales303, ne se distingue pas
entièrement de celle pratiquée en droit commun des sûretés. Le preneur de garantie
étant propriétaire avant l'ouverture de la procédure collective, la propriété-sûreté
poids, deux mesures ?, Rev. banc. dr. fin., juillet 2005, nº 4, alerte 4.
301. Concernant la réalisation de la garantie par compensation Mme
300. J.-J. DAIGRE, Créances bancaires et créances ordinaires dans la faillite du client : vers deux
Sadri Dessenne-Djoudi relève à
très juste titre que « [...] un contrat de nantissement de créance, soumis au régime des garanties financières,
ne porte pas sur des instruments financiers ou sur une somme d'argent, mais sur une créance considérée
comme un bien grévé d'un droit réel. Les obligations résultant de ce contrat de garantie financière
ne pourraient être assimilées à celles visées à l'article L. 211-36. Il en découlerait l'impossibilité d'une
compensation entre la dette principale et les dettes issues d'une telle sûreté, faute d'éligibilité des obligations
en résultant. L'article 211-38 n'est donc pas à interpréter dans ce sens. Une interprétation plusfidèle
du texte permet de considérer le renvoi à l'article L. 211-36-1 commepermettant d'incorporer dans le solde
unique le montant de la garantie », DESSENNE-DJOUDI S., L'efficacité de la compensation en matière
financière, op. cit., dossier 16.
302. Voy. les articles 7 et 8 de la directive collatéral modifiée du 6juin 2002.
303. SIMLER P. et DELEBECQUE Ph., Droit civil - Les sûretés - La publicité foncière,7e
éd.,
2016, D., spéc. nº 666 et s.

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