Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 29 - Le traitement des risques de défaillances bancaires - 366

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LE TRAITEMENT DES RISQUES DE DÉFAILLANCES BANCAIRES
subordonnée à l'obtention d'un agrément « nécessaire à l'exercice de ses
activités »141. Conçu comme une continuation de l'établissement en résolution à
l'égard des actifs, des engagements ou des droits transférés, l'établissement-relais
bénéficie de l'accès aux infrastructures du marché de ce dernier et les dépôts qui lui
sont transférés continuent d'être couverts par le système de garantie des dépôts auquel
est parti l'établissement en résolution. Selon la conception européenne, l'établissement-relais
apparaît comme une entité sous contrôle public, créée ex nihilo, et partiellement
ou totalement détenue par une ou plusieurs autorités publiques142.À l'opposé,
le régime américain de résolution bancaire permet de désigner une banque existante
ou l'association fédérale des caisses d'épargne comme établissement-relais dans le
cadre de la procédure de résolution143. Cette dernière approche pourrait permettre
dans le cadre d'une résolution de groupe, la désignation d'une entité viable du groupe
comme établissement-relais et résoudre les difficultés qui pourraient être liées au
financement d'une nouvelle institution bancaire. Dans le cadre de la défaillance de
la banque portugaise Banco Espirito Santo, par exemple, le fonds de résolution portugais
était dans l'incapacité de financer sans le soutien de l'État l'établissement-relais
Novo Banco à qui ont été transférées les fonctions critiques de la banque en difficulté.
646. Placée sous le contrôle de l'autorité de résolution, la gestion de l'établissement-relais
doit être effectuée dans l'objectif de la cession de ses activités au secteur
privé dès lors que le permettent les conditions du marché. La période d'existence de
deux ans prorogeables est destinée à trouver un ou plusieurs acquéreurs de tout ou
partie des actifs et des engagements transférés à l'établissement-relais. L'autorité de
résolution peut retransférer à l'établissement en résolution les engagements - tout
comme les actifs et les droits - transférés à l'établissement-relais dès lors que le permet
l'acte de transfert initial afin de permettre la cession de l'établissement-relais. Si
leur consentement n'est pas requis pour la réalisation du transfert, les actionnaires et
les créanciers de l'établissement en résolution dont les droits ont été transférés échappent
à la discipline collective qu'entraîne l'ouverture de la liquidation judiciaire du
reliquat de l'établissement de crédit en difficulté. En outre, ils peuvent engager la
responsabilité des dirigeants de l'établissement-relais pour faute grave dans le cadre
de la gestion des actifs, des droits ou des engagements transférés. Tous les créanciers
de l'établissement de crédit en résolution ne sont donc pas logés à la même enseigne.
Le respect du principe du traitement égalitaire des créanciers qui sont dans une situation
similaire -pari passu - devrait, toutefois, conduire l'autorité de résolution à limiter
le risque de choix arbitraire des actifs et des engagements à transférer144. Comme
dans le cadre de l'instrument de séparation d'actifs, l'évaluation des actifs, des droits
et des engagements se révèle être un défi important en période de crise généralisée.
L'élaboration préalable du plan de résolution fixant les critères d'évaluation devrait
141. C. mon. fin., art. L. 613-53-1.
142. Dir. BRRD, art. 40.
143. FDIA, § 11 (n)(1)(A), 12 USC § 1821 (n)(1)(A).
144. Les contreparties de l'établissement en résolution sont également protégées du démembrement
des contrats qui constitutent un tout. « Il est donc obligatoire de transférer dans leur globalité les éléments
suivants : les actifs cédés dans le cadre de contrats de garantiefinancière et des accords de compensation ;
les actifs pour lesquels les engagements sont garanties dans les contrats garantis ; les actifs et engagements
garantis aus sein d'un panier de couverture dans les mécanismes definancement structurés y compris
les titrisations et les systèmes de négociation de compensation et de règlement. », GOURIO A., Union
bancaire - Le mécanisme de résolution unique : les nouveaux instruments et pouvoirs de l'autorités de
résolution bancaire, Rev. dr. banc. fin., juillet 2004, nº 4, dossier 30.

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