Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 31 - Les droits des obligataires confrontés à la procédure collective de l’émetteur - 145

L'OBJET DE LA DÉCLARATION
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jurisprudence est maigre, mais elle semble confirmer que la créance due au titre de
l'émission obligataire naît du simple échange des consentements et non de la remise
des sommes. Pour autant, il convient de distinguer la créance résultant du contrat
d'émission de celle résultant de l'acte de souscription. La Cour de cassation a ainsi
pu rappeler que c'est la souscription qui manifeste la rencontre des consentements et
rend parfait le contrat entre l'émetteur et le souscripteur, de sorte que ce dernier ne
peut ensuite se dédire de son engagement de verser le prix de souscription248.La
créance de remboursement se forme ainsi, « au nom de l'autonomie de la volonté,
par la rencontre de l'offre de contracter formulée par l'émetteur et de l'acceptation
donnée par le souscripteur »249. La réponse est moins explicite en ce qui concerne le
contrat d'émission. À l'occasion du dossier Thomson-Technicolor, la Cour de
cassation250 a ainsi reconnu que la créance de remboursement du nominal de titres
super-subordonnées et la créance d'intérêts naissent à la date du contrat d'émission
de ces titres. Cette décision est néanmoins peu éclairante sur les conditions dans lesquelles
s'était effectuée cette émission. On ne peut exclure que la Cour de cassation
ait entendu désigner sous le vocable de « contrat d'émission », l'acte par lequel les
porteurs de TSS ont effectivement souscrit à l'émission et non le document « précontractuel
» formalisant les engagements pris par l'émetteur et les souscripteurs de participer
à l'émission. Cette décision est donc un début de réponse, mais elle n'apporte
pas entière satisfaction. En définitive, il nous semble que si l'établissement du bulletin
de souscription donne bien naissance à la créance de remboursement de l'obligation,
la réponse est moins évidente pour le contrat d'émission obligataire qui, tout au plus,
donne naissance à des obligations de faire, susceptibles d'exécution forcée, sous
réserve que les conditions suspensives soient remplies au jour de la souscription.
Sur un plan pratique, on notera que la plupart des contrats d'émissions offrent, à la
main du souscripteur, une faculté de résiliation unilatérale sur simple notification du
souscripteur en cas de non-respect d'une déclaration faite ou d'un engagement pris
dans le cadre du contrat, telle l'absence d'un évènement significatif défavorable susceptible
de mener, par exemple, à l'ouverture d'une procédure collective. On sait que
ces clauses sont privées d'effet à l'ouverture d'une procédure collective. Elles démontrent
néanmoins bien le souhait des parties de limiter les différents engagements pris
au titre du contrat d'émission. Voir dans le contrat d'émission obligataire le fait générateur
de la créance obligataire, c'est lui octroyer une importance que les parties n'ont
pas entendu lui donner. Dans tous les cas, le fait générateur de la créance nous semble
être l'acte de souscription en lui-même.
Dans l'hypothèse où la défaillance de l'émetteur intervient entre la souscription
et le versement intégral du prix de souscription, il ne fait ainsi aucun doute que l'administrateur
est en droit d'exiger le versement des fonds au titre de l'article L. 622-13
du Code de commerce, tandis que les souscripteurs doivent alors déclarer leur créance
248. Cass. com., 10juill. 2007, nº 06-14660, NP : Rev. sociétés 2008, p. 120, note PASQUALINI F.,
PASQUALINI-SALERNO V.
249. PASQUALINI F., PASQUALINI-SALERNO V., note ss. Cass. com., 10juill. 2007, Rev. sociétés 2008,
120.
250. Cass. com., 21 févr. 2012, nº 11-11693, Thomson-Technicolor, Bull. civ. IV, nº 45 : BJE 2012,
p. 78, obs. DAMMANN R., PODEUR G. ; Rev. sociétés 2012, p. 450, obs. GRELONB. ; D. 2012, p. 606, note
LIENHARD A. ; Dr. & patr. 2012, nº 217, p. 101, note SAINT-ALARY-HOUIN C. ; BJS 2012, p. 426, obs. BORGA
N. ; LEDEN avril 2012, p. 2, obs. BORGA N. ; JCP E 2012, 1228, comm. BONNEAUT. ; JCP E 2012, 1227,
note PETEL P. ; Gaz. Pal, 28 avril 2012, nº 119, p. 12, note LEBEL C., VOINOT D. ; BJS 2012, p. 426, note
BORGA N.

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