Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 31 - Les droits des obligataires confrontés à la procédure collective de l’émetteur - 159

L'AUTEUR DE LA DÉCLARATION
159
en relevé de forclusion et le risque consécutif d'être exclu des répartitions et dividendes.
Cette situation n'a pas dû laisser insensibles les magistrats de la Cour de cassation
qui, dans un arrêt du 2juin 200474, ont ouvert l'application de l'article L. 228-85
du Code de commerce en cas d'absence de représentant de la masse, aux motifs tant
de « la finalité de l'institution d'un représentant de la masse, conçue afin d'assurer la
protection des porteurs d'obligations » que de « la généralité des termes de l'article
L. 228-85 du Code de commerce, lequel, en visant le défaut de déclaration par le
représentant de la masse, ne distingue pas l'hypothèse de l'inaction du représentant de
la masse désigné de celle de l'absence de toute désignation d'un représentant ».
Il convient cependant d'être prudent quant à la portée d'une telle décision, car si
l'application de l'article L. 228-85 du Code de commerce est ouverte au cas de l'absence
du représentant, elle n'en demeure pas moins à la seule initiative du mandataire
judiciaire. En l'absence d'action de ce dernier, les obligataires ne pourront que faire
injonction au mandataire judiciaire de demander la désignation en justice d'un représentant
de la masse et non agir directement comme peut le permettre l'article L. 22850
du Code de commerce. Par ailleurs, le représentant désigné aux termes de l'article
L. 228-85 du Code de commerce n'a vocation, on le rappelle, qu'à agir dans le
cadre de la procédure collective ouverte à l'égard de la société émettrice. En un
sens, il ne représente les obligataires qu'àl'égard de la société et des organes de la
procédure, de sorte qu'il conviendra nécessairement d'obtenir la désignation d'un
nouveau mandataire par l'assemblée générale des obligataires à l'issue de la procédure.
145.
Conclusion de la Section 1 - Les émissions soumises au régime de la
masse bénéficient au stade de la déclaration de la créance d'un ensemble de dispositions
protectrices, adaptées à la typologie des investisseurs concernés par ce type de
financement obligataire. Le principe de permanence de la masse aboutit en l'espèce à
concentrer sur la tête du représentant de la masse la charge de la déclaration de la
créance résultant de l'émission. Le monopole en résultant persiste même en cas de
négligence du représentant de la masse. La collectivisation des droits résultant de
l'émission joue à cet égard pleinement son rôle. Outre la vertu simplificatrice d'une
telle disposition, les obligataires échappent ainsi aux pièges de la déclaration, véritable
chausse-trappe permettant d'alléger conséquemment le passif du débiteur75.
L'utilité du représentant de la masse au stade de la déclaration ne fait ainsi aucun
doute. Le recours massif aux émissions de droit étranger, où à la notion de masse
sont substitués des mécanismes contractuels de représentation collective, a cependant
démontré les limites du régime français, impliquant une adaptation des textes existants.
74.
Cass. com., 2juin 2004, nº 01-16825, Bull. civ. IV, nº 111, p. 114 : Dr. sociétés 2004, comm. 171,
obs. LEGROS J.-P. ; JCP E 2004, 1819, note BONNEAU T. ; LPA 8juillet 2004, p. 19, note CARAMALLI D. ;
RDBF 2004, 209, note LUCAS F.-X. ; BJS 2004, p. 1356, note PETEL P.
75. Même si l'affirmation est moins vraie depuis que l'ordonnance du 12 mars 2014 a apporté certains
assouplissements en la matière en instaurant une présomption de déclaration par le débiteur pour le
compte du créancier et en permettant la ratification par le créancier d'une déclaration faite en son nom et
pour son compte par tout préposé ou mandataire de son choix.

Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 31 - Les droits des obligataires confrontés à la procédure collective de l’émetteur

Table des matières de la publication Bibliothèque de droit des entreprises en difficulté - Tome 31 - Les droits des obligataires confrontés à la procédure collective de l’émetteur