Bibliothèque de droit social - Tome 85 - Le droit des réorganisations - 186

186
LE DROIT DES RÉORGANISATIONS
Enfin, depuis les ordonnances de 2017, toute irrégularité « de forme » dans la
procédure de licenciement sera susceptible d'être réparée par une indemnité qui ne
peut être supérieure à un mois de salaire, quels que soient les effectifs de l'entreprise
ou l'ancienneté du salarié229, et y compris en cas de violation d'une procédure
conventionnelle de licenciement230, contredisant ainsi une jurisprudence établie231.
216. L'altération de la rigueur procédurale, orchestrée ici par la loi, fait directement
écho à l'approche « globale », réductrice, de la doctrine actuelle du Conseil
d'État en matière de contrôle des irrégularités de la procédure d'information-consultation
du CSE lors d'un projet de mise en cause de l'emploi232.
Si, pour atténuer leur sanction, les irrégularités de procédure sont ainsi réduites à
des irrégularités formelles, « l'irrégularité majeure », c'est-à-dire l'absence de cause
réelle et sérieuse, est, elle aussi, amendée dans son contrôle et sa sanction : elle fait
l'objet depuis les ordonnances de 2017 d'un barème obligatoire enserrant le pouvoir
d'appréciation du juge entre deux bornes.
B. UNE DISQUALIFICATION ENTÉRINÉE PAR LES JUGES ?
217. Avec l'introduction du barème des indemnités de licenciement injustifié,
au tour de « l'irrégularité majeure », c'est-à-dire l'absence de cause réelle et sérieuse,
de subir une forme de disqualification. Du moins les finalités originelles du régime de
sanction encourue en cas de rupture abusive sont-elles délaissées, au point de porter
atteinte à l'effectivité des règles en cause (1). Sur ce terrain, le barème n'est pas seul
en cause. Le recul de la sanction, dans ses deux dimensions réparatrice et dissuasive,
connaît depuis quelques années une autre manifestation, celle de la fin de la théorie
dite « du préjudice nécessaire » (2).
1. Le barème d'indemnisation ou le recul de la sanction et dujuge
218. Étendard des promoteurs des ordonnances de 2017, le barème des indemnités
de licenciement injustifié, qui a connu une longue gestation233, met en lumière
229. Art. L. 1235-2, dernier al., C. trav. Auparavant, dans les entreprises de moins de 11 salariés ou
pour les salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté, l'indemnisation était fixée par le juge en fonction
du préjudice subi, sauf en cas de violation des dispositions de l'article L. 1232-4, relatives à l'assistance du
salarié par un conseiller, auquel cas l'indemnité était déjà fixée à un mois de salaire.
230. À l'article L. 1235-2 du Code du travail qui énumère, depuis les ordonnances, les irrégularités
de forme se trouve « la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ».
231. Auparavant, la jurisprudence distinguait les procédures conventionnelles qui apportaient des
garanties de pure forme et dont la violation entraînait l'allocation de dommages-intérêts en réparation du
préjudice subi par le salarié (v. par ex. les délais de saisine des conseils de discipline ou de commissions
disciplinaires ou d'arbitrage, Cass. soc., 28 sept. 2005, nº 02-45.926, Bull. civ. V, nº 274) et celles constituant
des garanties de fond, dont la violation rendait le licenciement sans cause réelle et sérieuse (par ex.
les dispositions conventionnelles prévoyant une information des délégués du personnel préalablement à la
notification de tout licenciement disciplinaire, Cass. soc., 17 mars 2015, nº 13-23.983, Bull. civ. V, nº 49).
232. Sur ce point, v. supra nº 112 et s.
233. Son esquisse remonte à l'article 11 de l'ANI du 11janvier 2008. Déjà s'exprimaient des doutes
quant à l'existence d'un motif général susceptible de justifier la limitation de la réparation de la perte injustifiée
d'un emploi (v. not. G. AUZERO, « L'accord du 23janvier 2008 sur la modernisation du marché du
travail : l'ébauche d'une " flexisécurité à la française " », RDT 2008. 152). La loi du 14juin 2013 a instauré
un barème d'indemnités servant de « référence » au calcul de l'indemnité forfaitaire versée au salarié en cas
d'accord mettant fin au litige durant la phase de conciliation. Sur les origines du barème,
v. C. WOLMARK, « L'encadrement de l'indemnisation du licenciement injustifié », Dr. ouvr. 2017. 733.
Bibliothèque de droit social - Tome 85 - Le droit des réorganisations

Table des matières de la publication Bibliothèque de droit social - Tome 85 - Le droit des réorganisations
