Précis Domat - Droit du contentieux constitutionnel - 13e - 1029

LA TRANSFORMATION DE LANOTION DE DÉMOCRATIE : LADÉMOCRATIE CONTINUE
D'abord, parce que le peuple physique disparaissait, absorbé dans et par le concept de
nation ; ensuite et par nécessité logique, parce que la nation étant un être abstrait ne
pouvait s'exprimer que par l'intermédiaire de personnes physiques habilitées à la représenter.
Au bout du chemin, la (con)fusion du peuple et de la nation, la (con)fusion des
représentants de la nation et du peuple-nation : puisque le peuple est la nation et que la
nation ne peut s'exprimer que par ses représentants, il ne peut y avoir d'autre expression
de la volonté du peuple que celle exprimée par les représentants de la nation. Ce
que revendiquait clairement Sieyès lorsqu'il affirmait sans détour que « le peuple ne
peut parler, ne peut agir que par ses représentants ».
1405 Figure de l'écart. La Constitution-garantie des droits, par le contrôle de constitutionnalité
qu'elle appelle, casse cette fusion. Avant l'existence et le développement de
la jurisprudence constitutionnelle, l'activité législative des représentants est directement
imputée à la volonté du peuple sans que celui-ci puisse protester puisque, par définition
constitutionnelle, il n'existe pas de manière séparée et indépendante, il ne peut avoir de
volonté hors celle exprimée par les représentants. Avec le contrôle de constitutionnalité,
les représentants sont toujours habilités à exprimer la volonté du peuple mais la fusion
des deux volontés n'est plus possible : par la charte des droits fondamentaux qu'il construit
et qui dessine l'espace de la représentation autonome de la souveraineté du peuple,
le juge constitutionnel est toujours en position de montrer - « au vu de la Constitution »
est-il écrit dans les visas des décisions - et, le cas échéant, de sanctionner l'écart entre
les exigences constitutionnelles et leurs traductions législatives par les représentants. En
« montrant » ainsi que les deux espaces peuvent ne pas coïncider et que, dans l'hypothèse
d'un conflit, le premier l'emporte sur le second, le juge constitutionnel interdit
aux représentants de prétendre qu'ils sont le souverain et dévoile leur situation de simples
délégués pouvant toujours être rappelés au respect des droits du souverain. D'une
certaine manière, le juge constitutionnel dévoile ce que la représentation voulait cacher :
l'oubli du peuple. Tout en affirmant son existence, la représentation fait, en effet, disparaître
le peuple en posant comme principe constitutionnel qu'il ne peut être présent,
comme le disait Sieyès, que dans les personnes des représentants. Le juge constitutionnel
fait ré-exister le peuple comme figure autonome et souveraine en mettant en représentation
la représentation : il montre que la représentation est une scène où deux
acteurs jouent des rôles différents, les élus celui de délégués du souverain et le peuple
celui de souverain.
Cette logique démocratique de l'écart pourrait être rapportée dans le champ philosophique
au débat qui, en mars 1929 à Davos, a opposé Heidegger et Cassirer sur la
notion de limite chez Kant. Au premier qui soutenait que la connaissance ne pouvait
que tomber poétiquement de l'être sur l'homme car l'homme était limité dans son accès
au savoir, Cassirer répondait que la finitude de l'homme signifiait un écart entre lui et
l'être, écart qui impliquait que la connaissance de l'être se construise par la médiation
du langage, de la culture et d'une politique symbolique. De même ici, ou la volonté
générale est dans l'être, l'être du roi ou de la nation peu importe, et, les hommes étant
limités - « de lui-même le peuple veut le bien mais, de lui-même, il ne le voit pas toujours
», écrit Jean-Jacques Rousseau - il revient aux représentants de la nation de
« révéler » aux hommes la volonté générale ; ou bien, l'écart entre la volonté générale
et les hommes est tel qu'il condamne les hommes à ne pouvoir que s'en approcher par
le langage. Dans le premier cas, la démocratie est d'acclamation, dans le second elle est
de délibération.
Troisième partie : Le droit constitutionnel, un droit connecté
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