Manuel - Introduction générale au droit - 7e - 120

INTRODUCTION GÉNÉRALE AU DROIT
jurisprudence en matière de transsexualisme n'étant pas transposable à l'homosexualité,
elle laisse (encore) une large marge d'appréciation aux États,
qui peuvent donc aussi bien autoriser qu'interdire l'union homosexuelle131
.
122. La recherche de l'autorité doctrinale. - Tous les arguments
qui viennent d'être recensés le seront à l'aune de leur présentation doctrinale
: le ou les sens recelés par les textes, l'intention du législateur,
l'existence et la réception de précédents, les exigences des normes supérieures,
la cohérence du système auront généralement été débattus par
les auteurs. Au-delà, la doctrine aura développé les argumentations pour
tenter d'emporter la conviction sur telle ou telle interprétation. Comme
les textes et, dans une moindre mesure, comme les précédents, la doctrine
révélera souvent autant d'interprétations qu'il y a d'auteurs s'étant
exprimés sur la question. Une doctrine fortement majoritaire pèsera dès
lors plus assurément. En définitive, après avoir ainsi dressé l'état du droit
positif, le juge aura plusieurs interprétations à disposition (qui restent en
nombre fini), toutes pouvant se revendiquer d'une certaine compréhension
des textes, de l'existence de précédents et d'un soutien doctrinal. Il
faudra donc choisir entre ces possibilités : à cet instant, ce n'est plus la
technique juridique qui sert de boussole au juge.
B. Le choix de politique juridique
123. Le souci de cohérence du droit. - L'une des principales boussoles
du juge dans ce foisonnement d'arguments sera la cohérence du
droit132
prétation par analogie133
. Elle va notamment fortement militer en deux sens : l'inter,c'est-à-dire
le choix de l'extension d'une solution
à une situation proche (par exemple, l'application à l'annulation d'un
mariage de certains effets du divorce134
) ; la prime à la stabilité de l'inter.
La cohérence du
prétation sur le souci d'adaptation du droit, l'ancienne interprétation ne
pouvant être abandonnée « sans motifs valables »135
droit impliquera bien d'autres précautions de la part du juge : il privilégiera
l'interprétation du texte compatible avec les règles comparables dans des
situations proches ; il veillera aux conséquences de son interprétation par
un effet de dominos sur les questions qui en découlent (ouvrir le mariage
homosexuel a des répercussions en droit des personnes, de la filiation, fiscal,
social, et plus largement sur tous les droits déclenchés par la qualité
d'« époux ») ; il s'intéressera aux projets de réforme en la matière, aux circulaires,
rapports officiels, avis de différentes instances, textes purement
131. V. CEDH, Grande Ch., 19 févr. 2013, X. c. Autriche,§ 106.
132. D. GUTMANN, « « Le juge doit respecter la cohérence du droit » : réflexions sur un imaginaire article 4 ½
du Code civil », in Le titre préliminaire du Code civil,G. FAURÉ et G. KOUBI (dir.), Economica, 2003, p. 109.
133. Sur la force et l'omniprésence de l'analogie, G. CORNU, « Le règne discret de l'analogie », in Mélanges
A. Colomer, Litec, 1993, p. 129.
134. Cass. 1re
prudence refusant d'ordonner en référé une expertise génétique, Cass. 1re
Dr.famille 2018, comm. 211, note H.FULCHIRON.
135. CEDH, 18janv. 2001, Chapman c. Royaume-Uni, §70.
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civ., 23 oct. 1990, Bull. civ. I, nº 221 ; l'extension aux examens comparés des sangs de la jurisciv.,
12juin 2018, nº 1716.793,
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