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La théorie de L'état de droit
avec un strict positivisme. Plus généralement, la croyance en
la possibilité de construire une « théorie pure du droit », indépendamment
de toute prise en compte, à la fois des conditions
de production des normes et du contenu des énoncés juridiques
apparaît illusoire : la science du droit implique en effet, non seulement
l'examen de la signification des énoncés normatifs, mais
encore une évaluation de leur efficacité sociale ; et par là, elle
s'ouvre inévitablement aux éléments d'ordre factuel.
Plus généralement, l'analyse kelsénienne de l'État de droit
appelle un certain nombre d'objections de fond. Sans doute
a- t-elle le mérite de montrer que droit et État ne peuvent être
envisagés indépendamment l'un de l'autre : il s'agit de deux
phénomènes simultanés, indissolublement liés et qui se présupposent
réciproquement. De même que le droit implique un
processus d'extériorisation des disciplines collectives traduit par
l'émergence de l'État, la puissance étatique s'exprime dans/par
la norme juridique : tout comme le droit prend appui sur l'État,
l'État se présente comme une entité juridique, gouvernée et régie
par le droit. Cependant, droit et État ne sauraient pour autant être
identifiés. D'une part, l'État ne se réduit pas au droit. En considérant
l'État comme un simple ordre juridique formel, Kelsen
aboutit à en faire une « totalité » cohérente et stable, en ignorant
la dynamique sociale et politique dont il est le produit et les
forces qui l'agitent en permanence et le font évoluer : projection
de l'« institué », l'ordre juridique n'est qu'un des éléments constitutifs,
un des « moments » de l'État qui, comme toute institution,
se caractérise par un mouvement continu et tournoyant de déconstruction/reconstruction
des formes établies. Au demeurant, loin
de s'épuiser dans l'édiction de la norme juridique, la puissance
étatique s'exprime d'abord et avant tout par l'usage de la force
matérielle, de la contrainte « physique » qui, comme l'a souligné
Max Weber, est le signe distinctif de l'État. D'autre part, et à
l'inverse, le droit ne se réduit pas à l'État. Le principe kelsénien
de l'identité du droit et de l'État signifie non seulement que l'État
et le droit sont un seul et même ordre de contrainte, mais encore
que l'État est devenu « l'ordre juridique total », qui intègre et
ramène à lui tous les autres : or, malgré ses prétentions totalisantes
et sa recherche de l'exclusivité, l'ordre juridique étatique
ne parvient jamais à ramener à lui et à condenser l'intégralité des
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