Hors collection - Droit de la « guerre atypique » - 53

Le contexte du droit de la guerre atypique
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En droit des conflits armés, les règles existantes sont fondées sur des principes
généraux du droit de la guerre, devenus les principes directeurs du droit de la guerre,
dont le droit conventionnel international est en lui- même la continuation. Ces
principes fondamentaux, ou directeurs, du droit de la guerre sont en général
considérés comme constitués du principe d'humanité qui consiste à éviter autant
que possible les maux superflus engendrés par le recours à la force, du principe
de discrimination ou de précaution qui vise à distinguer les objectifs militaires des
biens et populations civils qui ne doivent faire l'objet d'aucune attaque volontaire,
du principe de proportionnalité selon lequel une action militaire doit s'abstenir de
lancer une attaque dont on peut attendre qu'elle cause incidemment des pertes
en vies humaines dans la population civile, des blessures aux personnes civiles,
des dommages aux biens de caractère civil, ou une combinaison de ces pertes et
dommages, ce que l'on appelle en général des « dommages collatéraux » qui seraient
excessifs par rapport à l'avantage militaire concret et direct attendu.
Ces principes, aujourd'hui posés, se fondent sur des coutumes internationales,
établies et théorisées au xviiie
conduite de la guerre elle- même, le jus in bello24
siècle, au- delà du jus ad bellum, dans le cadre de la
, passant de la thèse de la guerre
juste, dans une conception unilatérale du droit à la guerre et des moyens à employer
(l'un tenant de la guerre juste peut déclencher la guerre et utiliser tous les moyens
possibles, droit refusé par hypothèse à l'autre partie), à une conception bilatérale,
fondée sur des analyses de droit naturel, de droit positif des gens et de droit volontaire
ou conventionnel, autour de l'idée d'une « communauté des gens de guerre » au sein de
laquelle existerait « une certaine cohésion d'ordre moral », propice à l'émergence d'un
tel droit : tout État dispose du droit de faire la guerre mais tous les moyens ne lui
sont pas permis. Les principes d'humanité, de tempérance, donc de proportionnalité,
compris comme relevant des « usages et des coutumes »25
émergent alors comme
des règles positives. Dès lors, l'aboutissement est l'affirmation de l'existence d'un
droit positif de la guerre, bilatéral et fini, donc borné26
. Ainsi, la « clause Martens »
dispose, dans la Convention II de la Haye de 1899, qu'« En attendant qu'un code
plus complet des lois de la guerre puisse être édicté, les Hautes Parties contractantes
jugent opportun de constater que, dans les cas non compris dans les dispositions
24. V. J.-M. Mattéi, Histoire du droit de la guerre (1700-1819), Introduction à l'histoire du droit international,
PUAM 2006, n° 158 s.
25. V. J.-M. Mattéi, Histoire du droit de la guerre (1700-1819), Introduction à l'histoire du droit international,
op. cit., n° 166 : « Burlamaqui voit dans l'acceptation des nations à user entre elles de ces
coutumes, une sorte de " convention tacite " et précise enfin qu'entre deux moyens de guerre utilisables,
il appartient aux belligérants d'user le moins violent ». Adde, n° 173 : « le principe wolffien du jus in bello
est celui de la proportionnalité ».
26. J.-M. Mattéi, Histoire du droit de la guerre (1700-1819), Introduction à l'histoire du droit international,
op. cit., n° 182. Et, sur l'exposé des limites doctrinales du jus in bello, n° 186 s.

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