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DROIT DES PERSONNES
La médecine contemporaine voit dans le sexe une réalité complexe, constituée par plusieurs
données : chromosomique (immuable), anatomique (que la médecine et la chirurgie peuvent
modifier presque complètement), psychologique et sociale (qui dépend des comportements individuels
et sociaux, donc susceptible de changements). Parfois est même niée la différence de
sexe41
: la réalité anthropologique serait l' « être humain », non l'homme ou la femme.
2º Lors des années 1960, est née aux États-Unis dans les milieux du gender-feminism (féministes
ultra-radicales) la théorie du gender42
. Après 1970, elle s'est vulgarisée dans tous les pays occidentaux
; depuis une vingtaine d'années, elle s'est étendue au tiers-monde ; elle est devenue une référence
quasi officielle de l'ONU, de ses agences spécialisées (OMS, Unesco) et des autorités européennes.
Elle bouleverse le droit de la famille - mariage, filiation, autorité parentale - dont elle
écarte le « biologisme ». Elle se présente souvent comme une libération de la femme, sa reconnaissance
de la liberté de choisir sa vie intime et même l'égalité de tous devant la loi. Au lieu des deux
sexes génitalement caractérisés - le masculin et le féminin - il y aurait le « genre ». De même,
l'ambiguïté sexuelle et les méandres psychologiques de l'âme humaine sont omniprésentes dans
la littérature, de Platon à Proust. La masculinité et la féminité ne seraient pas déterminées par une
identité sexuelle, dépendant de la biologie des organes reproducteurs et fixés dès la naissance,
mais par la culture. L'« orientation sexuelle » serait librement déterminée par chaque être, par la
perception qu'il a de son sexe, se substituant à l'« identité sexuelle ». Le sexe tiendrait à des différences
culturelles, et non physiologiques : le droit reconstruirait la nature. Ex. : Simone de Beauvoir
: « on ne naît pas femme, on le devient »43
notion de genre44
. Quelques décisions se rapportent timidement à la
neutre »45
point46
.Néanmoins, il n'est pas admis en France qu'une personne pût avoir un « sexe
et la Cour européenne des droits de l'homme ne condamne pas le droit français sur ce
. Celui-ci autorise, en revanche, que la mention du sexe à l'état civil soit différée pendant
mariage ». Cette jurisprudence est devenue caduque depuis la loi Taubira (17 mai 2013) instituant le
mariage entre personnes du même sexe.
41. Ex. : Ph. REIGNIÉ, « Sexe, genre et état des personnes », JCPG 2011.1140 : « Il n'y a pas de vrai
sexe ; il n'y a, en cette matière, d'autre réalité que sociale » (nº 21) ; Fr. VIALLA, « Du sexe au genre ? »,
JCPG 2011.122 : « Les personnes qui aujourd'hui souhaiteraient changer de genre ne devront plus se
voir imposer une chirurgie de réassignation ». Contra : Genèse, I, 27 : « Dieu les créa homme et
femme ». Dès son origine même, l'être humain a été créé différent, pour faire corps avec un autre :
pour se donner. Le don de soi est la signification spirituelle de la sexualité.
42. Critique de l'Église catholique. Ex. Gender, la controverse, Conseil pontifical pour la famille,
T. Anatrella et al., Téqui éd., 2011.
43. Selon une étude d'une université américaine (université Brown) en 2000, un bébé sur 100 000
serait hermaphrodite. Ex. : changement de sexe d'un enfant intersexuel : Versailles, 22 juin 2000,
JCPG 2001.II.10595, n. P. Guez ; lors de sa naissance, un enfant avait des organes sexuels masculins
insuffisants ; à l'état civil, il avait été déclaré de sexe masculin ; la médecine, n'étant pas parvenue à
affirmer la masculinité de l'enfant, développa sa physiologie féminine ; à la demande des parents, la
cour de Versailles ordonna au nom de l'intérêt de l'enfant la modification de l'acte d'état civil et du
prénom : « L'enfant est considéré par sa famille et toutes les personnes qui l'entourent comme étant de
sexe féminin ».
44. Ex. : Cass. soc., 11 janv. 2012, cité infra, nº 177 : constitue une discrimination justifiant la nullité
du licenciement d'un serveur de restaurant portant des boucles d'oreilles parce « qu'il avait pour cause
l'apparence physique du salarié rapportée à son sexe ». Dans le même sens, Cass. soc., 23 nov. 2022,
nº 21-14.060, D. 2023.533, n. P. Dupont et G. Poissonnier ; D. 2023.863, obs. J. Mattiussi : constitue
une discrimination sur l'apparence physique en lien avec le sexe l'interdiction faite au personnel navigant
masculin d'une compagnie aérienne de porter des tresses collées.
45. Orléans, 22 mars 2016, D. 2016.1915, n. Ph. Reignié ; JCPG 2016.492, n. Fr. Vialla, 1155, nº 7,
obs. Chr. Byk ; Dr. famille 2019, nº 8, n. J.-R. Binet, maintenu par Cass. 1re
civ., 4 mai 2017, nº 1617189,
Bull. civ. I, à paraître ; D. 2017.1404, n. B. Moron-Puech et 1394, n. J.-R. Viathier et F. Vialla ;
AJ famille 2017.364, n. J. Hauser, 329, obs. A.Bromyn-Byrosson, avis M. Ingali-Montagnier ;
JCPG 2017.607, obs. M. Gobar ; JCPN 2017.542 ; RTD civ. 2017.607, obs J. Hauser : « la loi française
ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l'état civil, l'indication d'un sexe autre que masculin
ou féminin » : à sa naissance, un enfant avait un vagin et un micropénis ; dans son acte de naissance, il
fut déclaré de sexe masculin ; à l'âge de 64 ans, il obtint au tribunal de Tours qu'au sexe masculin
énoncé par son état civil fut substitué un « sexe neutre ». La cour d'Orléans a infirmé.
46. CEDH, 31 janv. 2023, nº 76888/17, JCPG 2023.885, spéc. nº 3, obs. B. Teyssié ; JCPG 2024.
426, spéc. nº 4, obs. C. Byk ; B. MORON-PUECH,« L'affaire du sexe neutre : une illustration de la régression
des droits humains en Europe », D. 2023.400 (critique).
Droit civil - Droit des personnes - 13e
Table des matières de la publication Droit civil - Droit des personnes - 13e
Droit civil - Droit des personnes - 13e - 1
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