Droit et Société - Volume 63 - Droit, justice et changement social - 76

DROIT, JUSTICE ET CHANGEMENT SOCIAL
conflit et aborde celui-ci comme une phase possible de leur relation plutôt que
comme l'occasion d'une rupture de cette relation.
Contrairement à l'adjudication, la médiation suppose l'intervention d'un tiers
non-directif dont la fonction est d'abord de faciliter la communication entre les
agents impliqués. L'issue de la médiation réside dans une décision conjointe des
parties et se distingue en cela des ordonnances imposées par voie d'adjudication
par une autorité revêtue de l'autorité publique. Le consentement est ainsi au fondement
de cette modalité de gestion des conflits, ce qui la distingue de la procédure
judiciaire.
Certaines conditions apparaissent par ailleurs indispensables au succès de la
médiation. Il semble en effet de plus en plus que certains types de relations ou de
différends sont plus susceptibles que d'autres de faire l'objet d'un traitement par
voie d'ententes négociées ou de médiation 23. Parmi les conditions qui rendent
ces transactions possibles, on compte évidemment le consentement des parties 24,
mais également, l'égalité relative des agents impliqués 25, l'existence, entre eux,
d'une relation particulière et continue 26, l'intention des parties de poursuivre
ultérieurement leur relation 27, leur bonne foi dans l'ensemble de la démarche 28,
et la possibilité que conserve chacun d'en appeler aux mécanismes de la justice
formelle, la médiation étant elle-même considérée comme un processus indépendant
- mais non un concurrent - du processus judiciaire 29. Concrètement, cette
formule ne connaît sans doute jamais de traduction parfaite. Cela dit, les praticiens
se rallient de près ou de loin à cette définition et ces principes président
23. Maurice ROSENBERG, « Second Class Justice », dans Windsor Yearbook of Access to Justice, 1,
1981, p. 302.
24. Mauro CAPPELLETTI et Bryant GARTH, « Settlement of Disputes Out of Court », dans Hein
KÖTZ et Reynald OTTENHOF (dir.), Les conciliateurs, la conciliation : Une étude comparative,
Économica, Paris, 1983, p. 9 ; et Gordon R. WOODMAN, « The Alternative Law of Alternative
Dispute Resolution », dans Les Cahiers de Droit, 32, 1, 1991, p. 22.
25. Mauro CAPPELLETTI et Bryant GARTH, « Settlement of Disputes Out of Court », dans Hein
KÖTZ et Reynald OTTENHOF (dir.), Les conciliateurs, la conciliation : Une étude comparative,
Économica, Paris, 1983, p. 8 ; et Bernadette DEMEULENAERE, « La médiation et les droits des
consommateurs », dans Windsor Yearbook of Access to Justice, 7, 1987, p. 131.
26. Ejan MACKAAY, « L'ordre spontané comme fondement du droit : un survol des modèles de
l'émergence des règles dans une société civile », dans Revue Juridique Thémis, 22, 3, 1988,
p. 372 ; Richard ABEL, « Mediation in Pre-Capitalist Societies », dans Windsor Yearbook of
Access to Justice, 3, 1983, p. 182.
27. Bernadette DEMEULENAERE, « La médiation et les droits des consommateurs », dans Windsor
Yearbook of Access to Justice, 7, 1987, p.131.
28. Jacques DUFRESNE, « Réflexion sur la judiciarisation », dans MINISTERE DE LA JUSTICE (dir.),
La responsabilité partagée à l'égard de la justice : l'état de la situation, document de consultation
1.1 préparé pour le Sommet de la justice 1992, Ministère de la Justice, Québec, 1991,
annexe 1, p. 22 ; et Nelly BONNART-PONTAY, « Le règlement des litiges en dehors des tribunaux
: L'expérience des conciliateurs en France », dans Hein KÖTZ et Reynald OTTENHOF
(dir.), Les conciliateurs, la conciliation : Une étude comparative, Économica, Paris, 1983, p. 47.
29. Nelly BONNART-PONTAY, « Le règlement des litiges en dehors des tribunaux : L'expérience
des conciliateurs en France », dans Hein KÖTZ et Reynald OTTENHOF (dir.), Les conciliateurs,
la conciliation : Une étude comparative, Économica, Paris, 1983, p. 47.
DROIT ET SOCIÉTÉ, VOL. 63, 2024
76

Droit et Société - Volume 63 - Droit, justice et changement social

Table des matières de la publication Droit et Société - Volume 63 - Droit, justice et changement social