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Chapitre 1 - Conclusion des contrats

Par dérogation au principe de prohibition, les ententes peuvent faire l'objet d'autorisation, les exemptions, individuelles ou par catégories. De telles exemptions sont cependant soumises à des conditions strictes et s'appliquent difficilement aux accords faussant
les appels d'offres et permettant à des prestataires de répartir les marchés entre eux.
Les ententes sont lourdement sanctionnées, à l'initiative des pouvoirs publics ou des
entreprises victimes. Interviennent tant des autorités spéciales, telles l'Autorité de la
concurrence en France, voire la Commission européenne, que les juridictions. Outre
diverses mesures d'interdiction, les ententes sont sanctionnées d'amende et les dirigeants des entreprises encourent une lourde responsabilité pénale26. L'entreprise
victime, en l'occurrence l'appelant de l'appel d'offres, qui, faute de concurrence véritable, aura conclu à des conditions désavantageuses, bénéficie d'une action en responsabilité délictuelle, soumise à des règles spécifiques27 et lui permettant d'obtenir réparation
du préjudice.
398 Offre groupée. - Plusieurs entreprises peuvent s'associer pour présenter une offre
groupée en réponse à un appel d'offres. La question se pose de la validité d'une telle
pratique au regard du droit de la concurrence. La chambre commerciale de la Cour de
cassation en autorise le principe, tout en en précisant les limites. La mise en place par
les entreprises d'une structure commune, visant à l'obtention et l'exécution du marché,
est licite, sous la réserve, un peu abstraite, que cette structure n'excède pas ce qui est
nécessaire à la pénétration et au maintien des entreprises sur le marché concerné28. Par
exemple, des prestataires logistiques peuvent s'associer dans une filiale afin de répondre
à un appel d'offres. La situation est naturellement différente lorsque, tout en conservant
leur individualité, les entreprises vont, par leurs offres, se répartir le marché. C'est par
exemple le cas lorsque, répondant à une offre sur un secteur déterminé, elles allèguent
être chacune incapable de desservir l'intégralité du secteur et postulent de façon à ce
que celui-ci soit réparti entre elles29.
399 Confidentialité. - La procédure de l'appel d'offres conduit naturellement l'appelant à
avoir connaissance de diverses informations concernant les postulants. Il va de soi que
ces informations doivent rester confidentielles. Même si la conclusion d'un contrat avec
un candidat reste encore très éloignée, la divulgation d'une information confidentielle
constitue certainement une faute, engageant la responsabilité délictuelle de l'entreprise.
400 Résultats de l'appel d'offres. - L'appel d'offres peut naturellement conduire à la
conclusion directe du contrat, l'appelant acceptant simplement l'offre d'un soumissionnaire. Pour autant, cela n'a rien de systématique. Il faut d'abord noter que rien ne
contraint l'appelant à accepter une des offres qui lui sont proposées. Ce n'est, en effet,
que son acceptation formelle qui permet de conclure le contrat et il demeure libre de la
donner ou non, jouissant de sa pleine liberté commerciale. En revanche, le prestataire
ayant répondu à l'appel d'offres et voyant son offre retenue ne peut plus se rétracter en
cas d'acceptation de l'appelant, le contrat étant formé par celle-ci30.

L'appel d'offres peut conduire non à la conclusion immédiate du contrat, mais à l'ouverture de négociations avec un ou plusieurs des soumissionnaires. Cela peut être précisé

(26) C. com., art. L. 420-6 : « Est puni d'un emprisonnement de quatre ans et d'une amende de 75 000 euros le fait,
pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre de pratiques visées aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-2-2. ».
(27) C. com., articles L. 481-1 et s.
(28) Cass. com., 4 oct. 2017, nº 14-28234.
(29) Cass. com., 14 janv. 1992, nº 89-20576.
(30) Cf. infra, nº 422.

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