Droit des affaires - Insolvabilité des États et dettes souveraines -1 - 203

Le marché de la dette souveraine

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banques qui interviennent dans l’opération de distribution de crédit et de titrisation 52 ; les différents conseils, comme les avocats ; les compagnies d’assurance monoline ; les différents intermédiaires ﬁnanciers qui ont contribué à la distribution des produits ; enﬁn, il conviendrait de se poser la question la responsabilité du « régulateur » lui-même 53. Mais une fois le principe posé, les difﬁcultés commencent. Par déﬁnition, les opérations d’investissement comportent des risques 54. La théorie de l’acceptation des risques trouverait certainement à s’appliquer. Ensuite, ces opérations de titrisation supposent une multitude d’intervenants, notamment des banques, dont le statut de professionnel ne fait pas de doute. Lorsqu’un trader multiplie les opérations à une allure hallucinante dans la même journée, il ne prend pas la peine de s’informer sur l’objet de la vente. Dans la pratique, les investisseurs, professionnels ou amateurs, « sont loin d’accorder l’attention nécessaire aux informations qui leur sont effectivement présentées » 55. Enﬁn s’agissant des dettes souveraines, on ne voit pas bien comment le texte pourrait être mis en œuvre. Dans l’exemple de la dette grecque, qui pourrait agir ? L’État grec ? Mais alors on pourrait lui opposer sa propre faute puisqu’il aurait fourni des informations inexactes. Le contribuable grec, individuellement ou collectivement ? Sans doute pas, la faute de l’État lui serait opposable. La responsabilité civile, en parfaite résonance avec l’individualisme libéral, conduit à faire l’impasse sur la dimension collective et institutionnelle du fonctionnement des marchés. Dans cette perspective, on déplore la conﬁance bafouée : les investisseurs et les régulateurs plaçaient leur foi dans les agences de notation, elle a été trompée. Qui ne voit le paradoxe du raisonnement : le responsable de premier rang devient victime. Magniﬁque tour de magie. Et si le mal provenait, justement, de cette conﬁance 56 ? Entre les quelques personnes participant à une opération de titrisation, arrangeurs, conseils et
52. Les ambassadeurs des banques plaident, bien sûr, pour la responsabilité des agences, stratégie bien connue des prestidigitateurs, celle du détournement d’attention. Cf., par exemple, H. DE VAUPLANE, « Pour une responsabilité civile entière des agences de notation », Droit bancaire et ﬁnancier, Mélanges AEDBF-France, Revue Banque Édition, 2008, p. 449. 53. Sur ce dernier point, F. LACROIX, « L’échec des dispensateurs de conﬁance », Revue de Droit bancaire et ﬁnancier, n° 1, Janvier 2009, étude 5, nº 32 et s. ; pour la description de la situation américaine, voir H. DE VAUPLANE et M. DUBERTRET, « La responsabilité des intermédiaire en matière de produits subprimes : la ﬁn du début ou le début de la ﬁn ? », D. 2010, p. 2447. 54. Agir rationnellement dans un monde incertain ne relève pas de la rationalité calculatoire, les agences de notation ne commettent pas une erreur de calcul, mais d’une rationalité procédurale au sens d’Herbert Simon. La rationalité de l’action, de noter ou d’investir, ne se juge pas en fonction des résultats, mais des moyens mis en œuvre, aux compétences pratiques des acteurs. 55. À en croire un avocat, Pierre GISSINGER, « Le droit face à la ﬁnance moderne : adaptation, inadaptation ? », Revue Droit bancaire et ﬁnancier, nº 1, janvier 2009, étude 9, n° 5. 56. De ce point de vue, voir l’article très utile de D. F. THOMPSON, « À la recherche d’une responsabilité du contrôle », Revue française de science politique, vol. 58, déc. 2008, p. 933.

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