Expertises des Systèmes d'information - Septembre 2019 - n°449 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 281

Quelle stratégie adopter ?
Tout d'abord, il faut savoir que
les lignes de service d'audit de
conformité logicielle des éditeurs,
sont organisées un peu comme
une force de vente ou encore
comme l'administration fiscale : ils
disposent d'une capacité de travail
importante certes, mais limitée,
avec laquelle ils tentent de générer
le plus grand résultat possible.
La stratégie côté utilisateur
consiste donc à faire passer un
message clair à l'éditeur, dès le
début de l'audit  : le combat sera
long et difficile et de surcroît peu
rémunérateur.
L'éditeur doit percevoir qu'il
devra mettre en place une équipe
largement
dimensionnée
et
engager des frais pour la défense
de ses intérêts, dans le cadre
d'une démarche dont le résultat
est incertain, au terme d'un long
processus.
Dans ce cas, il priorisera un autre
audit que celui de l'utilisateur et
cherchera un accord rapidement
avec lui pour clore le sujet.
Evidemment :
■■ Les audits ne sont pas réalisés
par hasard ; l'éditeur qui audite
ne va pas s'avouer vaincu tout
de suite.
■■ Chaque utilisateur doit évaluer sa
situation, le plus objectivement
possible et le plus tôt possible,
afin de définir quels sont ses
risques techniques et financiers,
et dans ce contexte, ne pas abuser
de son droit à résister à l'audit.
■■ L'utilisateur doit collaborer à
l'audit  ; il est tenu de le faire
dans des proportions qui sont
définies au sein de la clause
d'audit stipulée dans le ou les
contrats litigieux. La première
action concrète consiste donc
à bien relire cette clause afin
d'évaluer ce que doit être une
collaboration «  raisonnable  »
à
l'audit
que
l'utilisateur
subit. Souvent, le niveau de
collaboration est mal défini.

■■ L'utilisateur

doit saisir son
service juridique le plus tôt
possible afin d'exploiter les
arguments qui sont présentés
ci-après  ; ces arguments ne
sont pas adaptés à chaque
utilisateur, seule une étude
spécifique pourra permettre de
le déterminer.

Les 10 arguments
juridiques clés pour
lutter contre les audits ?
Inopposabilité du cadre
contractuel de référence
Un contrat ne créé des droits et
des obligations qu'à la charge des
parties. Toutes les parties, rien
que les parties. Chacun peut faire
valoir ses droits et chacun doit
s'acquitter de ses obligations. On
dit que le contrat est opposable aux
parties, c'est-à-dire aux personnes
(physiques ou morales) qui ont
valablement consenti à l'acte.
Ainsi, un contrat n'est pas
opposable à une personne qui n'y
a pas consenti, qui n'est pas une
partie, c'est-à-dire en général qui
n'en est pas signataire.
Or, en matière d'acquisition de
logiciels, il n'est pas rare que le
cadre contractuel soit relativement
complexe.
Les
contrats
se
succèdent, les sociétés évoluent,
se rachètent, fusionnent, de sorte
que le cadre contractuel sur lequel
l'éditeur et/ou l'auditeur s'appuient
pour déclencher un audit n'est
parfois pas opposable à la personne
de l'audité.
De plus, ces contrats comportent
des renvois vers des pages web de
sites, souvent publiées par la maison
mère de l'éditeur (donc une société
tierce qui n'est pas toujours partie
au contrat) qui définit les règles de
comptage des licences et les fait
évoluer librement, sans information
préalable à ses utilisateurs installés...
Il n'est donc pas rare que ces
derniers n'appliquent pas des règles
dont ils n'avaient pas forcément
EXPERTISES Septembre 2019

connaissance et surtout qui ont
évolué à leur insu. Elles leur sont
donc inopposables : ni l'éditeur, ni
l'auditeur ne peuvent s'en prévaloir.
Vérifier méthodiquement ce point
peut s'avérer payant.

Le droit de s'opposer à
l'intervention d'un tiers
auditeur
Beaucoup d'éditeurs ont développé
un service dédié à l'audit de
conformité logicielle compte tenu
des revenus que cela génère, mais
ne sont pas organisés pour effectuer
les audits eux-mêmes, dans tous les
pays où ils ont des clients.
Ils délèguent donc bien souvent
cette mission à un cabinet
indépendant, qui se présente
comme leur auditeur, partenaire
et certifié, et annonce qu'il est
mandaté par l'éditeur afin de
réaliser un audit conformément
au(x) contrat(s) signé(s).
Si cette faculté d'avoir recours à un
tiers auditeur n'est pas prévu au
contrat, rien n'oblige l'utilisateur
audité à y consentir. Cela est même
déconseillé.
Pour que l'intervention d'un tiers
soit juridiquement possible, il
aurait été nécessaire que le contrat
stipule que l'éditeur s'est réservé
la faculté «  d'auditer ou de faire
auditer » les licences installées.
Même dans ce cas, l'audité
dispose d'un droit de regard
sur la personne de l'auditeur
qui ne doit pas être un de ses
concurrents directs par exemple,
ou encore qui ne doit pas être un
concurrent de son infogérant.
L'auditeur doit également revêtir
une forme suffisante de sérieux et
d'indépendance .
Enfin, il paraît nécessaire d'être
informé
des
modalités
de
rémunération de l'auditeur, en se
faisant communiquer le contrat qui
existe entre lui et l'éditeur. Le plus
souvent, les cabinets d'audit sont
rémunérés uniquement sur la base

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