Expertises des Systèmes d'information - Octobre 2019 - n°450 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 316

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intellectuelle prévoit que les droits
patrimoniaux de l'auteur d'un
logiciel sont composés d'un droit de
reproduction, d'un droit de traduction, d'adaptation et d'arrangement
ou de modification du logiciel et
d'un droit de mise sur le marché du
logiciel à titre gratuit ou onéreux.
L'article L.  122-1 CPI, symbole de
la conception synthétique des
droits patrimoniaux, distingue
quant à lui simplement entre le
droit de reproduction et le droit de
représentation.
Le droit spécial des logiciels ne
fait donc pas mention du droit de
représentation.
Cette divergence entre les régimes
est problématique au regard de la
communication des œuvres par le
biais des réseaux. La représentation,
définie comme « la communication
de l'œuvre au public par un procédé
quelconque10 », permet notamment
d'inclure la mise à disposition des
œuvres sur Internet. C'est d'ailleurs
ce qu'indique l'article 8 du Traité
OMPI sur le droit d'auteur lorsqu'il
précise que la communication au
public inclut «  la mise à disposition du public  » des œuvres «  de
manière que chacun puisse y avoir
accès de l'endroit et au moment
qu'il choisit de manière individualisée ». La jurisprudence se prononce
également dans ce sens à propos
d'une communication de l'œuvre
par téléchargement11 ou du visionnage d'une œuvre audiovisuelle
en streaming12. Pourtant, dans une
décision du 3 juillet 2012, la Cour
de justice de l'Union européenne
(CJUE) a assimilé la mise à disposition d'un logiciel par téléchargement et la conclusion d'un
contrat de licence utilisateur final
à durée indéterminée non pas à
une communication de l'œuvre au
public, mais à une distribution13. En
vertu de cette décision prise sur le
fondement unique de la directive
2009/24 concernant la protection
juridique des programmes d'ordinateur, une mise à disposition
de l'œuvre au public par le biais
d'un téléchargement et la conclusion d'un contrat d'utilisation de
l'œuvre en question pour une durée

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indéterminée seraient assimilables
à une vente et donc à une distribution. À partir de ce raisonnement
étonnant, la CJUE en déduit, en
application de la théorie de l'épuisement du droit de distribution, que
la première vente épuise ce droit,
empêchant donc tout contrôle du
titulaire de droits sur la « revente14 ».
Le titulaire des droits ne pourrait
ainsi s'opposer à la «  revente  » de
la clé de licence correspondant à
un droit d'utilisation à un nouvel
acquéreur et ne pourrait interdire
la reproduction de l'œuvre au profit
de ce dernier, qualifié d'utilisateur
légitime. La CJUE indique par
ailleurs que dans la mesure où un
risque pèse sur l'intérêt titulaire
des droits quant à la prolifération
des « copies », le « vendeur » devra
supprimer sa «  copie  » du logiciel,
chose en pratique impossible à
vérifier. Cette décision est donc en
pratique très défavorable au titulaire
des droits puisqu'il se verra opposer
la « revente » des œuvres préalablement communiquées par le biais
d'un téléchargement.
Face à cette qualification, la question
qui se pose est celle de savoir si la
mise à disposition du jeu vidéo par
le biais d'un téléchargement doit
être assimilée à une distribution,
au regard de l'interprétation
de la directive 2009/24 relative
au logiciel, ou comme une
représentation, au regard du droit
commun. L'enjeu est considérable.
Le secteur du jeu vidéo, construit
majoritairement sur la fourniture
d'un service et de son accès et non
sur le principe d'une vente d'un
produit, serait alors contraint de
revoir entièrement son modèle
économique. La problématique
est d'autant plus grande que la
réponse apportée est loin d'être
claire. Dans un premier temps, si
l'on admet que c'est la directive
2009/24 qui doit s'appliquer,
l'autorisation de reproduction d'une
œuvre vidéoludique par le biais
des réseaux et la conclusion d'un
contrat de licence utilisateur à durée
indéterminée devra s'assimiler
à une distribution en vertu de la
jurisprudence précitée. Le titulaire
EXPERTISES Octobre 2019

des droits se trouvera donc en
position de faiblesse et ne pourra
s'opposer à une «  revente  » par les
joueurs. On assisterait alors à une
multiplication des reproductions
d'œuvres.
Dans
un
second
temps, si l'on admet que c'est la
directive 2001/29 qui doit trouver
à s'appliquer, la mise à disposition
s'assimilera à une communication
au public, s'opposant alors à un
marché de l'occasion des œuvres
vidéoludiques et à la qualification
de vente, privilégiant la protection
du titulaire des droits.
Les juridictions françaises comme
les juridictions européennes n'ont
pas apporté de réponses claires sur
le sujet. Néanmoins, les décisions
précédentes
permettent
selon
nous raisonnablement d'écarter
la qualification de l'acte de mise
à disposition en distribution. La
jurisprudence UsedSoft prend bien
la peine d'expliquer que la directive
2009/24 est une lex specialis. La
jurisprudence Nintendo, quant
à elle, reprend également cette
méthode et décide d'appliquer,
s'agissant des mesures techniques
de protection à l'ensemble de
l'œuvre, la directive 2001/29. Dans
la mesure où un jeu vidéo, comme
le précise la CJUE, ne peut être
réduit à un encodage, il semble
bien que la directive programme
d'ordinateur, lex specialis, ne soit
pas applicable à l'ensemble formant
le jeu vidéo. La mise à disposition
de l'œuvre vidéoludique au public
par le biais d'un téléchargement
serait donc une communication
au public. Si cette solution n'est
pas étonnante dans la mesure
où
la
communication
au
public des jeux vidéo penchait
incontestablement vers la notion de
service, elle entraîne cependant un
déséquilibre dans la relation avec le
consommateur final.

L'existence d'un déséquilibre
contractuel
Cette qualification génère son lot de
difficultés dans le cadre de la relation
entre l'ayant droit et les consommateurs, «  utilisateurs  » du service.
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