Expertises des Systèmes d'information - Octobre 2019 - n°450 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 335

est essentiel et à mettre en relation
avec le poids économique de
l'éditeur ou du client concerné. En
matière de logiciel libre, une telle
solution aurait pour conséquence de
limiter les instruments à la disposition pour protéger son logiciel libre
alors même qu'il s'agit davantage de
protéger la communauté que son
intérêt propre.

Spécificités de l'open
source fondant
un raisonnement
spécifique
Dans un contexte de logiciel libre
comme en l'espèce, la situation est
très différente et doit être distinguée de celle d'un éditeur disposant
d'importants moyens, et qui instrumentalise l'action en contrefaçon
afin que soit respectés les droits
sur les logiciels propriétaires qu'il
détient.
En matière de logiciel libre, les
intérêts en causes étant différents,
le raisonnement et les conclusions
devraient l'être également.
En l'espèce, en matière de logiciel
open source, il ne s'agit pas d'une
obligation de redevance pour usage
mais de s'assurer du respect des
obligations de licence combinant
obligation de faire et de ne pas
faire, et ce dans l'intérêt d'une
communauté indéfinie d'utilisateurs
de logiciels libres qui sont tour à tour
contributeurs et bénéficiaires.
Les sociétés Entr'ouvert et Orange
avaient collaboré entre elles sur de
nombreux projets. La mise à disposition dans le cadre d'une licence libre
GNU GPL V.2, qui consistait pour
le donneur de licence à autoriser
un utilisateur à exécuter, diffuser et
modifier un logiciel, à charge pour
celui-ci de respecter les conditions
d'usage prévues au contrat de licence
correspondant.
Ce contrat de licence de type GPL
concède une autorisation d'usage
du logiciel par sa mise à disposition
nonobstant son caractère gratuit
et l'exclusion de garanties  et le fait

que les sociétés utilisatrices sont
tenues de respecter les modalités
d'usage telles que fixées par la licence
comme lorsqu'il s'agit de logiciels
propriétaires.
Ainsi la licence GNU GPL v.2 autorise
le licencié à «  copier et distribuer
des copies à l'identique du code
source  » (article 1), «  modifier la
copie du programme ou n'importe
quelle partie de celui-ci créant un
ouvrage fondé sur le Programme,
copier et distribuer de telles modifications » (article 2), « copier et distribuer le Programme ou un ouvrage
fondé sur lui  » (article 3), ne copier,
modifier, concéder en sous-licence
ou distribuer le Programme [que]
tel qu'expressément prévu par la
licence » (article 4).
La société Entr'ouvert reprochait
à son adversaire de ne pas avoir
respecté les termes de la licence et les
droits et obligations créés par celle-ci
et d'avoir indiqué à son client final,
de manière trompeuse, que la bibliothèque serait un module autonome
et ainsi de ne pas avoir respecté les
obligations imposées par la licence.
En concluant à une irrecevabilité,
le tribunal n'a donc pas tranché la
question de fonds relative à une
pratique consistant pour un éditeur
ou un prestataire à inclure des
éléments sous licence open source
sans que les conditions contractuelles de ladite licence y soient
attachées.
L'objectif des licences GPL de la Free
Software Fondation est de pouvoir
établir les conditions de distribution
qui empêcheraient de transformer
les logiciels GNU en logiciels privatifs.
Le copyleft ne doit pas être une
manière de restreindre l'utilisation
d'un logiciel, mais une manière de
lui conserver sa liberté. Elles donnent
à chacun la permission d'exécuter
le programme, de le copier, de le
modifier et d'en distribuer des
versions modifiées mais en aucun
cas d'ajouter des restrictions ou une
appropriation.
S'approprier un logiciel libre constitue sans aucun doute l'équivalent
dans le monde du logiciel libre d'une
atteinte au caractère privatif d'un
droit de propriété intellectuelle.
EXPERTISES Octobre 2019

Ces agissements devraient être
sanctionnés au titre du parasitisme
et il y a donc lieu d'apprécier dans ce
contexte le principe de non-cumul,
d'autant plus que c'est à l'égard des
tiers que se consommera l'infraction.
En matière de logiciels open source,
deux spécificités doivent ainsi être
prises en compte.
L'éditeur ne tire en principe pas de
profit financier direct de l'utilisation
du logiciel et n'a donc pas de raison
de mettre en œuvre une pratique
de l'audit comme les éditeurs de
logiciels propriétaires. Il n'y a donc
pas de déséquilibre dans la relation
contractuelle entraîné par l'usage
de la procédure applicable aux
contrefaçons. Il ne peut pas non plus
justifier d'une perte de revenus.
Il y a bien parasitisme en l'espèce
puisque le logiciel est distribué sans
que le respect de ce caractère gratuit
et les conditions de licence soient
assurés. La société ne respectant
pas les conditions de la licence et
commercialisant un logiciel dont
son auteur a choisi de ne pas tirer
directement un revenu agit de
manière parasitaire puisque qu'elle
tire un revenu de la propriété d'un
tiers alors que cela devrait être à ce
tiers propriétaire d'en bénéficier
exclusivement, en application des
principes du droit de la propriété
intellectuelle. Il y a donc en l'espèce
fourniture des moyens d'une
contrefaçon réalisée par le client
finaL. Le cadre n'est donc pas celui
du contrat.
Une évolution du code de la propriété
intellectuelle pourrait être requise
pour assurer l'effectivité de l'action
en contrefaçon de logiciels open
source en distinguant cette situation
de celle des logiciels propriétaires.
A ce jour, Il appartient à l'éditeur
d'amender avec soins les conditions
dans lesquelles il autorise un
usage dans le cadre d'une licence
open-source.

Jérôme DEBRAS
Avocat au barreau de Paris
Solicitor (England & Wales)

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