Expertises des Systèmes d'information - Décembre 2019 - n°452 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 398

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Ainsi, la réglementation européenne ne précise pas que ces
informations doivent forcément
être des données à caractère
personnel. Dans ce contexte, les
exigences relatives au consentement des internautes s'appliquent,
que les informations stockées
ou consultées soient ou non des
données à caractère personnel.
La Cour motive cette position à
la lumière du considérant 24 de
la directive 2002/58/CE précitée,
lequel précise que les informations stockées dans l'équipement
terminal des internautes relèvent
de leur vie privée, droit protégé
par la Convention européenne de
sauvegarde des droits de l'homme et
des libertés fondamentales.

Les
modalités
de
recueil du consentement des internautes
Il résulte des nouvelles lignes
de la Commission nationale de
l'informatique et des libertés
qu'un certain nombre de pratiques
ne permettent plus ou pas de
recueillir le consentement valable
des internautes.
Plus particulièrement, la poursuite
de la navigation sur un site ou une
application mobile, l'utilisation de
ces derniers, le fait de faire défiler
les pages (pratique du scroll),
l'acception de conditions générales
d'utilisation ne constituent pas
des moyens valables de recueillir
du consentement des internautes
au regard des exigences du RGPD.

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La Commission nationale de
l'informatique et des libertés a
la même position s'agissant du
paramétrage du navigateur.
A cet égard, il convient de noter
que la Commission relève bien
que la loi française envisage
que le consentement de la
personne puisse «  résulter de
paramètres appropriés de son
dispositif de connexion ou de tout
autre dispositif placé sous son
contrôle. »14.
L'autorité de contrôle relève
également que les navigateurs
permettent l'expression de choix
en matière de cookies.
Toutefois, pour exclure le recueil du
consentement via les paramètres
du navigateur, la Cnil s'appuie sur
les éléments suivants :
■	 les internautes ne disposent pas
d'une information suffisante
(notamment au regard des
exigences du RGPD) ;
■	 les navigateurs ne permettent
pas à l'internaute de distinguer
les cookies suivant leur finalité ;
■	 les internautes ne peuvent donc
pas exprimer un consentement
pour chaque finalité pour
laquelle un cookie est déposé
ou lu sur leur terminal ;
■	 les navigateurs ne permettent
pas à l'internaute d'exprimer
son consentement à l'utilisation
de technologies autres que des
cookies.

Par ailleurs, rappelons que les
lignes directrices des autorités de
contrôle européennes excluent
expressément que la poursuite de
la navigation sur un site Internet
constitue une modalité valable de
recueil du consentement13.

Il convient de noter que le projet
de règlement « e-privacy », en son
dernier état, prend en compte le
paramétrage en tant que modalité
d'expression du consentement.
Toutefois, l'article 4a,2, fait référence
aux paramétrages d'un logiciel
(«  consent may be expressed by
using the appropriate technical
settings of a software »).

En outre, lorsque le consentement
des
internautes
est
requis,
ces derniers doivent pouvoir
visualiser la liste des finalités pour
lesquelles des cookies ou traceurs
sont utilisés.

La Commission nationale de
l'informatique et des libertés fait
toutefois une concession. Elle
admet expressément qu'une faculté
d'acceptation globale des cookies
et traceurs puisse être donnée à
EXPERTISES Décembre 2019

l'internaute. En revanche, la Cnil
souligne que la validité du recours
à cette fonctionnalité est conditionnée au fait que l'internaute ait la
possibilité de consentir spécifiquement à chaque finalité. Dans
ce contexte, une fonctionnalité de
type « Tout accepter » sera admise
à la seule condition qu'elle soit
combinée à une fonctionnalité
permettant à l'internaute de donner
son consentement pour chacune
des finalités poursuivies.
Quant à elle, la Cour de Luxembourg
estime que le consentement des
utilisateurs d'un site Internet au
placement et à la consultation de
cookies sur leurs équipements n'est
pas valablement donné au moyen
d'une case pré-cochée.
Elle précise que «  l'exigence
d'une manifestation de volonté
de la personne concernée évoque
clairement un comportement
actif et non passif  ». Or, le fait de
décocher une case cochée par
défaut ne peut pas caractériser un
comportement actif.
La juridiction souligne également
qu'il est «  pratiquement impossible
de déterminer de manière objective
si l'utilisateur d'un site Internet
a
effectivement
donné
son
consentement au traitement de
ses données personnelles en ne
décochant pas une case cochée
par défaut ainsi que, en tout état
de cause, si ce consentement a été
donné de manière informée. En
effet, il ne peut être exclu que ledit
utilisateur n'ait pas lu l'information
accompagnant la case cochée par
défaut, voire qu'il n'ait pas aperçu
cette case, avant de poursuivre
son activité sur le site Internet
qu'il visite  » (point 55 de l'arrêt).
Par ailleurs, le consentement à
l'utilisation de cookies doit être
spécifique.
En conséquence, la Cour de justice
de l'Union européenne exclut
expressément que l'activation
du bouton de participation au
jeu promotionnel emporte le
consentement des internautes à
l'utilisation de cookies.
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