Expertises des Systèmes d'information - Avril 2020 - N°456 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 147

Plusieurs projets et propositions
de textes sur le secret des affaires
ont été déposés pendant près de
13 ans avant qu'une directive ne
soit adoptée et qui a été finalement
transposée en droit français le
30 juillet 2018. En effet, l'adoption
des textes sur le secret des affaires
a été considérablement ralentie
par des mouvements d'opinion,
avec la crainte que les futurs textes
n'entravent d'une part la liberté
d'expression et, d'autre part la
mobilité des travailleurs.
On se souvient, ainsi, de la pétition
d'Elise Lucet qui avait recueilli
près de 500  000 signatures en
seulement quelques semaines, la
journaliste espérant ainsi bloquer
l'adoption de la directive. La
polémique a, à peine repris, lors
des travaux parlementaires qui ont
conduit à la loi du 30 juillet 2018.
Les remous et remugles avaient
cessé à l'apparition du premier
décret d'application de cette loi2
en novembre  2018 et un second
décret vient d'être publié dans un
silence encore plus assourdissant3.
Ce décret finalise l'organisation
de la protection du secret des
affaires devant les juridictions
administratives avec d'une part
la procédure applicable en cas de
référé et d'autre part celle devant la
juridiction du fond.

Création d'un référé
administratif
Le considérant n° 26 de la directive
énonçait que : « il est essentiel de
prévoir des mesures provisoires
rapides, efficaces et accessibles
pour qu'il soit immédiatement mis
fin à l'obtention, l'utilisation ou
la divulgation illicite d'un secret
d'affaires  » et «  que ces mesures
soient disponibles sans attendre
une décision sur le fond, tout en
respectant les droits de la défense
et le principe de proportionnalité et
en ayant égard aux caractéristiques
de l'affaire. ».
Le code de commerce avait été
aménagé en ce sens par le décret

n° 2018-1126 du 11 décembre 2018
avec la création d'un article R153-1
qui prévoyait la possibilité de
mettre sous séquestre les éléments
saisis sur le fondement de l'article
145 du CPC.
Le décret du 30  décembre 2019
vient compléter le code de la justice
administrative avec la création
d'un article R. 557-3, dans le code
de la justice administrative qui
stipule que :
«  Lorsqu'il est saisi aux fins de
prévenir une atteinte imminente
ou faire cesser une atteinte illicite
à un secret des affaires, le juge
des référés peut prescrire toute
mesure provisoire et conservatoire
proportionnée, y compris sous
astreinte. Il peut notamment
ordonner l'ensemble des mesures
mentionnées à l'article R. 152-1 du
code de commerce. »
Cet article renvoie donc implicitement à différentes notions, définies
dans la loi du 30 juillet 2018 et qu'il
n'est donc pas inutile de rappeler.

Définition
du secret des affaires
Le secret des affaires est désormais
défini à l'article 151-1 du code de
commerce en ces termes :
«  Est protégée au titre du secret
des affaires toute information
répondant aux critères suivants  :
1° Elle n'est pas, en elle-même
ou dans la configuration et
l'assemblage
exacts
de
ses
éléments, généralement connue
ou aisément accessible pour
les personnes familières de ce
type d'informations en raison
de leur secteur d'activité  ; 2° Elle
revêt une valeur commerciale,
effective ou potentielle, du fait de
son caractère secret  ; 3° Elle fait
l'objet de la part de son détenteur
légitime de mesures de protection
raisonnables, compte tenu des
circonstances, pour en conserver
le caractère secret. »
Chacune
des
composantes
de la définition pourrait faire
l'objet de longs examens et il est
possible de se référer pour cela
EXPERTISES Avril 2020

à l'ouvrage « Le secret des affaires »4.
Cependant, il est possible de
supposer que si aucune mesure
n'est prise au cours d'une procédure
judiciaire pour protéger le secret des
affaires, son détenteur perdra alors
tous droits à la protection.

Définition
de l'atteinte illicite
Il faut tout d'abord remarquer que
l'expression « atteinte illicite » englobe
le triptyque que l'on retrouve dans la
loi à savoir, l'obtention, l'utilisation
et la divulgation d'une information
conservée secrète.
L'article L.151-4 du code de
commerce définit ce qu'est une
obtention illicite :
«  L'obtention d'un secret des
affaires est illicite lorsqu'elle est
réalisée sans le consentement de
son détenteur légitime et qu'elle
résulte : 1° D'un accès non autorisé
à tout document, objet, matériau,
substance ou fichier numérique
qui contient le secret ou dont il
peut être déduit, ou bien d'une
appropriation ou d'une copie
non autorisée de ces éléments  ;
2° De tout autre comportement
considéré, compte tenu des
circonstances, comme déloyal et
contraire aux usages en matière
commerciale. »
L'article suivant définit dans son
premier alinéa «  L'utilisation ou
la divulgation d'un secret des
affaires est illicite lorsqu'elle est
réalisée sans le consentement de
son détenteur légitime par une
personne qui a obtenu le secret
dans les conditions mentionnées
à l'article L.  151-4 ou qui agit en
violation d'une obligation de
ne pas divulguer le secret ou de
limiter son utilisation. »
Il en est de même de l'article 151-6
du
code
de
commerce
«  L'obtention, l'utilisation ou la
divulgation d'un secret des affaires
est aussi considérée comme illicite
lorsque, au moment de l'obtention,
de l'utilisation ou de la divulgation
du secret, une personne savait,
ou aurait dû savoir au regard

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