Expertises des Systèmes d'information - Février 2021 - N°465 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 71

qui se bornent à la simple transmission de l'information tels
que par exemple les fournisseurs
d'accès à internet, les fournisseurs
de stockage dit de « caching », qui
fournissent de manière neutre des
services de stockage de l'information et les fournisseurs de services
d'hébergement, qui stockent les
informations fournies par leur
utilisateurs en vue de leur accès par
des tiers. Les simples transporteurs
demeurent totalement exempts de
responsabilité, les prestataires de
services de « caching » demeurent
soumis à l'obligation de retirer
l'information de leurs serveurs dès
qu'ils ont connaissance que l'accès
à ces informations est interdit et
les fournisseurs d'hébergement
demeurent soumis à l'obligation
de retirer ces informations dès
qu'ils ont connaissance de leur
caractère illicite. La jurisprudence
a abondamment affiné la notion
d'hébergeur, depuis l'arrêt fondateur «  Google Adwords  »8 en 2010
qui a posé comme critère essentiel
pour l'acquisition de la qualité
d'hébergeur «  l'absence de rôle
actif de nature à lui confier une
connaissance ou un contrôle des
données stockées  » du fournisseur de services numériques. La
répétition presque mot pour mot
de ces articles permet de conserver l'acquis considérable de cette
jurisprudence, ce qui est une réelle
source de sécurité juridique.
L'article 6 du projet de règlement
ajoute une précision importante
concernant la conservation du
bénéfice de ces exemptions
lorsque le fournisseur de services
numériques effectue volontairement des investigations afin
de détecter le caractère illégal du
contenu stocké par les utilisateurs.
En effet, cette activité de modération pourrait être considérée
comme l'exercice d'un contrôle
sur les données stockées et priver
le fournisseur de services numériques du bénéfice de l'exemption
de responsabilité des hébergeurs,
ce qui a pu faire hésiter certains
hébergeurs à investir dans un
véritable service de modération.

C'est notamment cette interprétation qui a été retenue par le
décret du président Trump cité
ci-dessus. Ce frein à la présence
systématique de services de
modération est donc levé, même
si le projet de règlement répète
l'absence d'obligation générale
de surveillance des fournisseurs
de services numériques de la
Directive commerce électronique.
Le projet de règlement définit
également un cadre que les Etats
membres doivent respecter lorsqu'ils ordonnent à un fournisseur
de service numérique de retirer
du contenu illégal ou de fournir
des informations, telles que par
exemple l'adresse IP de la personne
qui a initialement mis en ligne le
contenu illégal. Si les Etats membres
sont libres de prévoir des procédures judiciaires ou administratives à cet effet, les ordonnances ou
mises en demeure devront toutes
inclure la justification du caractère
illégal du contenu en mentionnant
spécifiquement la disposition
juridique enfreinte, la localisation
du contenu illégal ainsi que toutes
autres informations permettant
de l'identifier ainsi que les recours
disponibles pour le fournisseur de
services numériques.
Les ordonnances ou mises en
demeure devront également évaluer
leur portée territoriale -ce qui semble
étonnant puisqu'une juridiction
ou une autorité administrative
ne saurait généralement avoir de
compétence que sur son propre
territoire national- et être rédigées
dans la langue déclarée par le fournisseur de services numériques. Les
ordonnances ou mises en demeure
concernant la fourniture d'information par les fournisseurs de services
numériques sont soumises à des
conditions de forme similaire. On
peut s'interroger sur la proportionnalité et le respect du principe de
subsidiarité par ces prescriptions
normatives.
En particulier, la question de la
langue semble conférer aux fournisseurs de services numériques
un privilège absolument exorbitant,
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celui de désigner la langue dans
laquelle les administrations et
juridictions des Etats membres
pourront communiquer avec lui, ce
qui semble en violation manifeste
des dispositions de l'article 2 de la
Constitution française.
Il est à espérer que le Conseil ou
le Parlement reviendront sur cette
disposition et permettront aux juridictions et administrations nationales de s'adresser aux fournisseurs
de services numériques dans la
langue de leur Etat membre, et non
dans celle choisie par le fournisseur.
Ce maintien de l'irresponsabilité de
principe s'accompagne de nouvelles
obligations, destinées à renforcer la
transparence et assurer la neutralité
des fournisseurs de services numériques. Ces nouvelles obligations
sont différenciées selon la taille
et les risques représentés par les
différents fournisseurs de services
numériques, les simples fournisseurs d'accès Internet présentant
moins de risques que les plateformes
disposant de centaines de millions
d'utilisateurs.

Les nouvelles obligations
applicables à tous les
fournisseurs de services
numériques
Tous les fournisseurs de services
numériques
devront
disposer
d'un point de contact unique pour
communiquer avec les autorités
nationales, dont les coordonnées
devront être rendues publiques et
dont la ou les langues utilisées, une
de ces langues devant être celle du
pays où le fournisseur de services
numériques ou son représentant est
établi. Les fournisseurs de services
intermédiaires qui ne disposent
pas d'un établissement au sein
de l'Union européenne devront
nommer un représentant dans l'un
des Etats membres où ils offrent
leurs services.
Comme le représentant prévu par
le RGPD, ce représentant pourra
être responsable en cas de violation
du règlement par le fournisseur

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