Expertises des Systèmes d'information - Février 2021 - N°465 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 81

de biens ou services. Tel est le cas de
projets de recherche ayant débouché
sur plusieurs actifs.
Dans cette situation, l'entreprise doit
justifier de l'impossibilité de réaliser
une option par actif. Cette justification doit être documentée. Selon le
choix qui aura été fait par l'entreprise
lors de l'option, le résultat net sera
alors calculé distinctement pour
chaque actif, pour chaque produit ou
service ou par famille de produit ou
de service.
Des difficultés peuvent notamment
se rencontrer pour l'affectation des
dépenses. Il est donc admis que
l'entreprise puisse les affecter selon
une clé de répartition pertinente
qu'il lui appartiendra de justifier. Par
exemple, les dépenses de personnel
de recherche peuvent être réparties
au prorata du temps passé au développement d'un actif ou groupe
d'actifs. Les dépenses supportées
à raison de l'utilisation de serveurs
informatiques peuvent être réparties
au prorata de la capacité de stockage
de données ou de la capacité de calcul
utilisée pour le développement d'un
actif ou groupe d'actifs.
En pratique, en raison du mécanisme
de «  recapture  » des dépenses, les
contribuables ont tout intérêt à
définir de manière précise les actifs
éligibles afin de pouvoir exercer
une option par actif isolé plutôt que
par produit ou service ou famille de
produits ou services. En effet, dans
cette hypothèse, il sera beaucoup plus
simple de circonscrire les dépenses
de R&D afférentes à chaque actif afin
de les exclure du résultat imposé au
taux réduit de 10 % dès lors que l'actif
éligible auquel elles sont rattachées
n'a pas encore dégagé de revenus. A
défaut, ces dépenses devraient être
inclues dans le résultat imposé au
taux réduit dégagé de l'exploitation
ou de la cession des autres actifs
éligibles.

Un champ d'application large
Avant même d'envisager les modalités d'application du régime fiscal, les
éventuels bénéficiaires doivent, au
préalable, se demander s'ils peuvent

s'en prévaloir et, en l'occurrence, s'ils
sont éditeurs d'un logiciel protégé
par le droit d'auteur, et s'ils en tirent
un revenu de cession, concession ou
sous-concession.

L'ouverture du régime
aux logiciels originaux protégés
par un droit d'auteur
Comme cela a été indiqué, le régime
fiscal de faveur de l'article 238 du CGI
est désormais ouvert aux logiciels.
Cette ouverture du régime de l'IP Box,
particulièrement bienvenue, est issue
du constat de l'OCDE que les logiciels
peuvent être considérés comme
fonctionnellement équivalents aux
brevets lorsqu'ils sont juridiquement
protégés. Un logiciel est défini par
la documentation administrative
comme « l'ensemble des instructions,
programmes, procédés et règles,
ainsi que de la documentation et du
matériel de conception préparatoire
qui leur sont éventuellement associés, relatifs au fonctionnement d'un
outil de traitement de l'information.
Il est caractérisé par des éléments
incorporels incluant les programmes
nécessaires au traitement de l'information et leurs évolutions ainsi
que d'éventuels éléments corporels
servant de supports aux éléments
incorporels » (BOI-BIC-BASE-110-10).
Cette même documentation précise
que le régime prévu à l'article 238 du
CGI s'applique aux logiciels protégés
par le droit d'auteur au sens de l'article
L 112-2, 13° du CPI. Il en résulte que les
logiciels en cause doivent présenter
un caractère original : unique critère
permettant d'accéder à la protection
par le droit d'auteur.

Appréciation de l'originalité
Traditionnellement, l'originalité au
sens du droit d'auteur s'entendait
comme l'empreinte de la personnalité de son auteur. Or, postérieurement
à l'intronisation des logiciels au
rang d'œuvres de l'esprit par la loi
du 3 juillet 1985, il est apparu que
cette approche subjective cohabitait
difficilement avec le cadre technique
des logiciels. Il s'avère délicat, en effet,
de déceler une telle empreinte dans
des instructions destinées à une
machine.
EXPERTISES Février 2021

Face à ces difficultés, la Cour de cassation a senti un besoin d'évolution et a
alors changé son fusil d'épaule pour
adopter une approche objective, associant l'originalité à la «  marque d'un
apport intellectuel » de la part de son
créateur (Cass. ass. plén., 7 mars 1986,
n°83-10.477, Pachot). Parallèlement,
les rédacteurs de la directive 91/250/
CE, relative aux programmes d'ordinateur, ont concrétisé ce revirement
en définissant le programme original
comme «  la création intellectuelle
propre à son auteur ». Une conception
objective qui s'apparente à la solution «  Pachot  » et que le législateur
français n'a donc pas jugé nécessaire
de transposer.
Il est remarquable que les logiciels
aient eu une réelle influence sur
l'appréciation de l'originalité en droit
d'auteur. En effet, le critère de la création intellectuelle propre à son auteur,
dégagé dans un premier temps à
l'égard des seuls logiciels, a par la suite
été étendu aux photographies (directive 93/98) et aux bases de données
(directive 96/6/CE) avant de devenir
une véritable notion autonome applicable à l'ensemble des œuvres (CJUE,
16 juil. 2009, aff. C-5/08, Infopaq).
Pour autant, cette uniformisation
de l'appréciation objective n'a pas
eu l'accueil escompté en France. La
Cour de cassation, tout en la retenant,
l'a associée à la supposée révolue
approche subjective  pour déceler
l'originalité dans  l'existence «  d'un
apport intellectuel propre et d'un
effort personnalisé de la personne qui
avait élaboré les logiciels » (Civ. 1ère,
22 sept. 2011, n°09-71-337 - Cass. 1ère
civ. 17 oct. 2012, n°11-21.641).
La transition entre les deux appréciations ne s'est pas faite sans mal et des
mélanges de conceptions ont émergé
depuis l'arrêt phare du 7 mars 1986.
Ainsi, pour justifier de l'originalité du
logiciel, ont été recherché : « la marque
de l'apport intellectuel de l'auteur, dans
laquelle on reconnaît un effort intellectuel individualisé  »  (CA Grenoble,
19 sept. 1989, n°88/1053) ; un « effort
créatif personnel » (CA Paris, 10 nov.
1994, n°93.26883)  ou un  «  effort
créatif
portant
l'empreinte
de
la personnalité  » (Cass. crim.,

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