Expertises des Systèmes d'information - Juin 2021 - N°469 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 227

Pourquoi pertinente et pourquoi incomplète ?
Il y a deux façons d'approcher cette nouvelle espèce - je
lui donne la qualification d'espèce artificielle - lorsqu'on
envisage de la réguler. On peut la réguler de manière
verticale ou de manière horizontale. De manière verticale,
ça donne le droit des voitures autonomes, le droit des
navires autonomes ou le droit des drones autonomes, ou
encore le droit de l'IA lorsque celle-ci n'est pas intégrée
dans une enveloppe ou une coque robotique. Et à partir
de là, pour les mêmes matières et dans des situations
juridiques comparables, on risque de se retrouver face à
des cadres juridiques différents, ce qui en pratique n'est
pas toujours opérationnel. L'approche horizontale de
la Commission, qui consiste à essayer de chercher les
éléments communs à cette nouvelle espèce artificielle et
ensuite de « plugger » des éléments sectoriels, me paraît
beaucoup plus légitime.
L'approche de la Commission est centrée sur le risque
et sa gradation en fonction de sa gravité, en partant
de l'inacceptable vers le minime. Le fait d'avoir choisi
l'angle des risques vous semble-t-il judicieux ?
L'angle des risques est totalement pertinent. L'innovation
vient déstabiliser une situation stable. Il s'agit donc
d'une rupture. Au Moyen Age, vers le XIIIème siècle, les
innovateurs étaient plutôt persécutés. Par rapport à un
état fixe, l'innovation modifie l'état précédent avec une
capacité de destruction et de remplacement de celui-ci.
C'est là sa fonction de violence
dans sa capacité à apporter de
nouvelles énergies. Il me semble
que l'approche par les risques
est la seule possible. Toutes les
innovations ont toujours été
confrontées à une triangulation.
Le premier élément de cette triangulation réside dans
les risques. Comme on est face à une situation nouvelle,
la société va nécessairement intégrer cette nouvelle
technologie en situation de risque par rapport aux
habitudes passées. Le risque est donc inhérent à la nouvelle
technologie, à l'innovation. Le deuxième élément, c'est la
liberté ou la régulation. Quelle régulation ? Si on intervient
trop tôt, on ne permet pas à l'innovation de s'exprimer ; si
on intervient trop tard, les risques ne sont plus maîtrisés.
Donc on retrouve cette confrontation risques/régulation
à chaque grande mutation technologique. Enfin, le
troisième élément de la triangulation réside dans la
question suivante : le droit classique est-il capable de gérer
la situation intermédiaire entre le début effectivement
de la déstructuration de la société par l'intégration de
l'innovation, et la fin qui est en fait un nouveau droit ou
une orientation du droit classique ?
Quand vous dites droit classique, vous évoquez le
droit antérieur ?
Oui. Le droit classique, c'est le droit antérieur. La proposition
de la Commission montre que le droit antérieur n'est
pas capable d'apporter une solution à l'émergence des
robots qui nous entourent, de toutes ces IA dans tous
les secteurs, dans les usines, et dans les entreprises
comme à nos domiciles et dans notre vie quotidienne. Je
pense que l'Europe a raison de dire qu'il faut un nouveau
droit. L'approche de la Commission consiste à ne pas
écrire un droit définitif mais un droit en quelque sorte
intermédiaire : elle ne veut pas bloquer l'innovation.
Pour autant, elle considère que ces innovations recèlent
encore trop de dangers pour proposer ce qui devrait être
la réglementation définitive de la robotique que j'appelle
de tous mes voeux.
Elle gère les risques en fait.
Oui, et cela me semble pertinent. Mais ce n'est pas du droit
de long terme, c'est plutôt du droit de court terme. C'est
une transition, mais il faudra bien à terme écrire un vrai
droit de la responsabilité, incluant un droit à la dignité. Et
encadrer juridiquement le sujet crucial de la décision en
dernier ressort.
« L'approche par les risques
est la seule possible. »
Les Américains ont tendance à prôner une régulation
par l'éthique et ils pensent qu'une régulation plutôt
contraignante comme on la connaît en Europe est
susceptible de bloquer l'innovation. Qu'en pensezvous
?
D'abord, les Etats-Unis n'ont pas une approche de la
régulation par l'éthique mais un droit qui, parce qu'il
possède une très grande adaptabilité, permet qu'il y
ait moins de ruptures. L'adaptation du droit classique
américain pour appréhender
les nouveaux cas se fait
beaucoup plus naturellement
par la Common Law qui
utilise les principes généraux
pour « absorber » en quelque
sorte les innovations en évitant
les situations de rupture. Soyons clairs : s'agissant par
exemple des voitures autonomes,
les Américains se
sont dotés d'une première réglementation, la loi du
Nevada. De la même façon, en Californie, le California
Consumer Privacy Act (CCPA) a renforcé les droits des
consommateurs sur l'utilisation de leurs données et le
recours à des agents intelligents utilisés dans le domaine
de la consommation. Ce sont des textes sectoriels, alors
que l'Europe a pris l'option d'une approche transversale.
Est-ce une approche novatrice et audacieuse ?
Pas tant que cela. Il s'agit d'une démarche positive,
mais pas forcément novatrice. Cette réglementation
européenne ressemble étrangement à la législation
en matière de médicaments et d'A.M.M. : c'est une
réglementation de régulation, de mise sur le marché. C'est
certes pertinent, mais partiel.
Cela ressemble aussi au RGPD, au Digital Services
Act (DSA) et au Digital Markets Act (DMA) avec la
compliance et le rôle important donné aux autorités
de régulation.
Oui, cela correspond plutôt, encore une fois, à l'approche
américaine consistant à réguler par la conformité.
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