Expertises des Systèmes d'information - Septembre 2021 - N°471 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 300

INTER VIEW
unilatérale mais ces algorithmes vont interagir
et s'aligner automatiquement sans même
que les entreprises l'aient voulu. II s'agit d'une
pratique qui n'a pas encore été sanctionnée
car elle est difficile à qualifier en droit de la
concurrence puisque les entreprises mettent
en place des algorithmes qui vont, eux-mêmes,
générer l'entente. Les entreprises n'ont plus
besoin de discuter, ni d'échanger un tableur
Excel ou une clé USB, l'algorithme le fait pour
elles. Les autorités de la concurrence notent que
ce phénomène n'est pas tout à fait sain mais
elles n'arrivent pas à trouver d'infraction, car
pour qu'il y ait une entente il faut un accord de
volontés.
C'est ce qu'on appelle des collusions tacites
pures. Des chercheurs de Bologne dans une
étude sur la collusion ont constaté que les
algorithmes « apprennent à s'entendre purement
par essais et erreurs, sans connaissance
préalable de l'environnement dans lequel ils
opèrent, sans communiquer entre eux, et sans
être spécifiquement conçus ou instruits pour
s'entendre. Il s'agit là d'un véritable défi pour la
politique de concurrence ». On a à faire à une
collusion tacite, jusque-là théorique et donc
légale. Puisque le droit en vigueur n'interdit pas
la collusion sans entente expresse, en l'absence
d'intention, comment répondre à ce défi ?
En effet, comment l'appréhender juridiquement
alors qu'il n'y a pas d'intention ? C'est un vrai
défi et la réflexion des autorités de concurrence
est toujours en cours. Ce
qu'on peut dire, c'est que
l'algorithme peut créer
une entente sans qu'on l'ait
souhaitée. Rappelons l'objectif
de la concurrence :
fournir au consommateur
le meilleur service ou
produit possible, en termes de qualité, au meilleur
prix possible. Et ce défi soulève la question
fondamentale de la compréhension du fonctionnement
des algorithmes : certains, considérés
comme des black-box algorithms, ont un
comportement difficilement interprétable par
l'homme car ils font appel à des méthodes
d'apprentissage autonomes et avancées qui
dépassent l'humain. Ce type d'algorithme est
le plus enclin à aboutir à des pratiques anticoncurrentielles
qui échappent aujourd'hui à la
politique de concurrence. La preuve de l'accord
de volontés entre les entreprises est difficile à
rapporter ici d'où la nécessité pour les autorités
d'investir dans la compréhension de la technicité
de ces algorithmes. L'OCDE considère
tout de même que la probabilité de l'émergence
d'une telle collusion tacite est encore faible.
300
Plus largement, pensez-vous comme Lina
Khan,
la nouvelle présidente de la Federal
Trade Commission américaine (FTC), que le
droit de la concurrence n'est plus adapté aux
entreprises numériques, telles que les Gafams,
leurs services étant gratuits ou offerts à des
prix très bas et qu'il devrait être réformé ?
Je pense que le droit de la concurrence possède
cette richesse d'être en construction et en évolution
permanente. Il se limite à quelques lignes
écrites et tout le reste résulte de la construction
intellectuelle et de la pratique. En tant que
professionnels du droit de la concurrence, nous
participons à la construction de ce droit qui est
flexible, dynamique, ouvert et adaptable. Il est
donc en mesure d'appréhender des situations
qui n'existaient pas par le passé. Mais il a besoin
d'un temps d'adaptation, comme tous les droits.
Le droit de la concurrence a la chance de ne
pas être trop fortement gravé dans le marbre.
On peut le lire, le relire, l'interpréter, créer de
nouvelles théories sur la base des textes qui nous
permettent de l'adapter.
« Le droit de la concurrence est en
mesure d'appréhender des situations
qui n'existaient pas par le passé. »
Quels sont les grands défis auxquels les autorités
de la concurrence sont confrontées ?
D'une part, les Gafams ou les géants du numérique
sont des acteurs qui représentent une
bénédiction pour le droit de la concurrence car
ils apportent ce que le droit de la concurrence
attend : une émulation, une innovation, un
dynamisme, une envie de créer quelque chose
de toujours meilleur, et de plus excitant pour
le consommateur. D'autre
part, bien sûr, nous voulons
nous assurer que tout cela
reste dans un cadre qui
nous paraît acceptable
pour le droit de la concurrence.
Il ne faut pas qu'un
seul acteur prenne tellement
le dessus, et que de ce fait n'ait plus envie
d'innover, d'être dynamique. Il faut donc trouver
le juste équilibre entre conserver la dynamique
qui va leur permettre de générer de l'innovation
tout en laissant suffisamment de place pour
que cette émulation continue d'exister et qu'il y
demeure toujours une menace concurrentielle.
L'équilibre ne semble plus vraiment respecté
par les Gafams aujourd'hui.
Le droit de la concurrence peut parfaitement
intervenir. Dernièrement, l'Autorité de la
concurrence a sanctionné Google sur les algorithmes
en matière de publicité en ligne et a
prononcé une sanction avec de 220 millions
d'euros et des engagements de Google
à
l'échelle mondiale visant à permettre l'accès à
ses services.
EXPERTISES SEPTEMBRE 2021
Expertises des Systèmes d'information - Septembre 2021 - N°471 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia

Table des matières de la publication Expertises des Systèmes d'information - Septembre 2021 - N°471 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia
