Expertises des Systèmes d'information - Mars 2022 - N°477 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 114

DOCTR INE
de sujets n'ont pas été abordés par
les tribunaux, car le faible enjeu
des litiges ne le justifiait pas. Il
pourrait en aller très différemment
dans l'avenir.
Cinq ans de decisions
de cour d'appel :
quel bilan ?
Le premier constat qu'il convient
de faire est celui de l'augmentation
rapide et significative du nombre
de litiges portant sur un acte
signé électroniquement : de deux
affaires portées en appel en 2018,
on est passé en 2021 à une trentaine.
Cette croissance s'explique
par deux facteurs : l'un est bien sûr
la généralisation du recours à la
signature électronique. Mais l'autre
est lié à la réaction des professionnels
qui n'hésitent plus à interjeter
appel des « mauvaises » décisions
rendues par les tribunaux du fond,
même pour des montants très
faibles, afin de tenter d'endiguer la
propagation d'une jurisprudence
du fond
avertie.
consumériste et
peu
Ces litiges portent dans leur
grande majorité sur des contrats
de crédit à la consommation dont
les enjeux sont rarement supérieurs
à 20 K€. Les litiges B to B,
tous comme les litiges en dehors
du crédit à la consommation, sont
très rares. Exception notable, une
décision rendue récemment par la
cour d'appel d'Amiens reconnaissant
un contrat de travail signé
électroniquement8
.
Sur le fond, les raisonnements tenus
par les juges d'appel sont souvent
confus, avec une tendance à vouloir
trouver une signature qualifiée
là où il n'y en a pas, puisque ces
dispositifs n'existent pas encore à
l'heure actuelle sur le marché B to C.
Pour autant, il existe des constantes
dans les éléments relevés par les
juges pour accueillir la validité de la
signature électronique, et nous les
avons souvent analysées dans ces
colonnes : production du fichier de
preuve de la transaction ; existence
d'une certification ; documentation
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et traçabilité du processus. Il faut
également relever une tendance
récente mais très constante des
juges d'appel : ne se contentant pas
de la démonstration qui leur est faite
de la fiabilité du service de signature
mis en œuvre par le professionnel,
ils se basent sur un faisceau d'indices
extérieurs à la signature pour
admettre que le contrat a nécessairement
été conclu. Par exemple
le versement d'une somme sur
le compte de l'emprunteur, des
remboursements
d'échéance,
la
preuve d'une livraison si le crédit
est affecté, etc. L'existence d'une
convention de preuve dans les
documents contractuels est parfois
relevée, sans que le juge n'en tire de
conclusion éclairante.
Cette jurisprudence, en son état, ne
peut pas être considérée comme
représentative de l'acclimatation
de la justice aux actes signés
électroniquement.
Tout d'abord parce que l'analyse
des motivations montre que le
sujet est loin d'être maîtrisé par les
tribunaux, et c'est probablement
pour cette raison qu'ils tendent à
invoquer des
indices extérieurs
qui leur permettent d'assoir leur
décision sur des éléments plus
tangibles que les démonstrations
techniques qui sont souvent ellesmêmes
très approximatives et ne
les convainquent guère.
Et surtout, parce qu'un certain
nombre d'axes n'ont encore jamais
été abordés, ce qui est normal à
ce stade compte tenu des faibles
enjeux financiers. Il n'en sera pas
forcément de même dans l'avenir,
s'agissant de sommes importantes
pour lesquelles un véritable débat
s'instaurera (actuellement les
contreparties des professionnels
ne sont en général ni présentes ni
défendues).
Ainsi, dans la mesure où les
litiges portent sur des actes signés
récemment, le sujet de l'archivage
à long terme - au-delà de dix ans)
des contrats signés électroniquement
n'a pas encore été soulevé.
EXPERTISES MARS 2022
On sait en effet qu'après cette
période, compte tenu de l'augmentation
de la puissance de calcul
des ordinateurs, un acte signé
électroniquement peut être falsifié
et aucune trace n'en sera gardée si
l'acte signé n'est pas conservé dans
un système d'archivage ad hoc.
La question du niveau de signature
eIDAS, simple ou avancé, qui
pourtant peut jouer un rôle s'agissant
de la différenciation de deux
documents identiques signés par
des signataires différents, n'a pas
non plus été abordée.
Quant au sujet de la conformité
du service aux standards ETSI
applicables, que nous évoquions
plus haut, il est à l'heure actuelle
totalement ignoré. Il n'est pourtant
pas anodin, car un service certifié
conforme a été audité par un tiers
indépendant, ce qui n'est pas le
cas d'un service non certifié, et
cela est en rapport direct avec la
confiance que l'on peut accorder à
l'infrastructure technique et organisationnelle
du prestataire.
Le point de savoir si ces sujets
feront l'objet d'un débat judiciaire
dans le futur est pour l'instant
incertain. Mais cette incertitude
est insuffisante pour considérer
que le débat est clos.
Les perspectives
Si l'on prend un peu de recul sur
les pratiques actuelles en matière
de signature électronique, on
s'aperçoit que ce qui fait surtout
défaut, en ce moment, est la façon
dont le signataire est identifié à
distance avant sa signature.
La grande majorité des signatures
B to C se fait « à la volée », parfois
sans enregistrement préalable, ce
qui signifie que le signataire n'a pas
été identifié de façon fiable avant
que lui soient remis des outils de
signature. L'authentification avant
signature repose exclusivement
sur l'utilisation de son adresse
mail et de l'envoi sur son téléphone
mobile d'un code à usage
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