Expertises des Systèmes d'information - Juin 2022 - N°480 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 236

DOCTR INE
La préservation de la mémoire est
indispensable pour accéder à des
indices pouvant ensuite établir
des infractions et poursuivre
leurs auteurs. La mémoire digitale
équivaut en quelque sorte à la
preuve numérique qui correspond
à différents types de données
immatérielles qui vont pouvoir
intéresser les enquêteurs dans
le cadre de leurs investigations.
Selon la Commission européenne,
les preuves électroniques sont
nécessaires dans près de 85 % des
enquêtes pénales et, dans les deux
tiers des cas, il faut obtenir des
preuves auprès de prestataires de
services en ligne implantés dans
une autre juridiction. L'accès à la
preuve numérique est souvent
complexe en raison de législations
étrangères différentes.
Mais cette mémoire est parfois
fragile7
rendant ainsi impossible la
caractérisation et la poursuite
d'infractions pénales. Elle est
aussi cachée dans les méandres
du darkweb8
ou carrément effacée
que sur des preuves qui lui sont
apportées au cours des débats
et contradictoirement discutées
devant lui ». En application de l'article
précité, la Cour de cassation
a jugé à maintes reprises qu'une
preuve, même obtenue de manière
illicite, peut être appréhendée par
le juge pénal, dès lors qu'elle est
soumise au débat contradictoire.
Cependant l'accès aux données
numériques est de plus en plus
réglementé. Il faut rappeler que
par plusieurs arrêts (CJUE 21 déc.
2016 ; 6 oct. 2020 ; 2 mars 2021),
conséquence de l'inertie du législateur
européen à combler le vide
créé par l'invalidation de la directive
2006/24/CE du 15 mars 2006
dans l'arrêt Digital Rights (CJUE
8 avr. 2014), les juges de la Cour
de justice de l'Union européenne
ont condamné sans ambiguïté la
conservation généralisée et indifférenciée
des données de connexion10
sur des données collectées aux
fins de la sauvegarde de la sécurité
nationale. La Cour souligne
qu'« il est essentiel que l'accès
des autorités nationales compétentes
aux données conservées
soit subordonné à un contrôle
préalable effectué soit par une
juridiction, soit par une entité
administrative indépendante et
que la décision de cette juridiction
ou de cette entité intervienne à la
suite d'une demande motivée de
ces autorités présentée, notamment,
dans le cadre de procédures
de prévention, de détection ou de
poursuites pénales ». On constate
ainsi les difficultés quant à l'accès
et à la conservation des éléments
de mémoire numérique pourtant
indispensables pour les services
d'enquête et la justice.
.
. A cet égard, il faut
néanmoins signaler que de plus
en plus d'enquêtes aboutissement
grâce aux techniques procédurales
mises en œuvre, comme
l'infiltration
ou
pseudonyme,
l'enquête
qui
sous
permettent
d'accéder à cette mémoire numérique
cachée9
. Il ne faut pas oublier
également les perspectives offertes
par les techniques OSINT (open
source intelligence) qui permettent
de trouver et d'exploiter des informations
disponibles en ligne et
peuvent ensuite constituer des
parcelles de mémoire, c'est-à-dire
des indices numériques utiles à la
manifestation de la vérité.
L'encadrement de l'accès
à la mémoire numérique
En matière pénale, l'article 427
du code de procédure pénale
indique : « Hors les cas où la loi en
dispose autrement, les infractions
peuvent être établies par tout
mode de preuve et le juge décide
d'après son intime conviction. Le
juge ne peut fonder sa décision
236
Par une décision du 5 avril 2022,
la grande chambre de la CJUE11
soumet en fait l'obligation de
conservation généralisée des
données de connexion, au respect
de
critères
cumulatifs
(affaires
jointes C-511/18, C-512/18,
C-520/18, et affaire C-623/17). Elle
fonde sa jurisprudence sur les
dispositions de la directive « vie
privée et communications électroniques
» modifiée, lues à la lumière
des règles édictées par la Charte des
droits fondamentaux de l'Union
européenne. La CJUE précise que
le droit de l'Union ne s'oppose pas
à la législation d'un État membre
prévoyant une conservation ciblée
des données aux fins de la lutte
contre la criminalité grave et la
prévention des menaces graves
contre la sécurité publique.
La CJUE a établi une distinction
entre la conservation des
données pour la sauvegarde
de la sécurité nationale et lutte
contre la criminalité grave. Elle
invalide ainsi des investigations
menées dans le cadre de la lutte
contre
et
la
qui,
pour
criminalité
cela,
grave,
s'appuient
EXPERTISES JUIN 2022
Les perspectives
d'amélioration de l'accès
à la mémoire numérique
La directive e-evidence, prévoit
de contraindre les prestataires de
services à désigner un représentant
légal dans l'Union. Ainsi, tous
les prestataires qui proposent leurs
services dans l'Union européenne
seraient soumis à des obligations
identiques, même si leur siège est
situé dans un pays tiers. Le représentant
légal dans l'Union désigné
nécessairement par le prestataire
de services assurerait ainsi la
réception, le respect et l'exécution
des décisions et injonctions
émises par les autorités compétentes
des États membres à des
fins de collecte de preuves en
matière pénale. Cette directive
doit donc permettre d'harmoniser
les obligations pesant sur les fournisseurs
de services et hébergeurs
en matière de preuve numérique
en fournissant un cadre juridique
clair et uniforme.
Le Conseil de l'Europe a adopté
en novembre 2021 un deuxième
protocole relatif à l'accès aux
preuves électroniques, après des
négociations débutées en juin 2017
et ont abouti le 17 novembre 2021.
Le protocole prévoit une base

https://www.alain-bensoussan.com/avocats/arrets-cjue-sur-la-conservation-des-donnees-de-connexion/2020/11/25/ https://www.alain-bensoussan.com/avocats/arrets-cjue-sur-la-conservation-des-donnees-de-connexion/2020/11/25/ https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:62018CJ0511 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:62018CJ0511 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:62017CJ0623 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex%253A32002L0058 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex%253A32002L0058 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex%253A32002L0058 https://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_fr.pdf https://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_fr.pdf https://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_fr.pdf

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