Expertises des Systèmes d'information - Septembre 2022 - N°482 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 308

DOCTR INE
le client dans les délais du contrat
initial et qui aurait donc pu affecter
ses salariés au projet jusqu'à son
terme.
Remarques sur l'existence. Il
convient de mettre en avant le fait
que l'impossibilité de placer les
collaborateurs sur un autre projet
est due à une faute du client (arrêt
prématuré et injustifié) et non à
l'état de la situation économique
au moment où le projet litigieux
s'arrête32
.
Remarques sur l'étendue. Attention
ce préjudice ne doit pas faire doublon
avec d'autres postes :
si au titre du solde du contrat le prestataire
a demandé à être indemnisé
du chiffre d'affaires perdu (car les
prestations ont été réalisées), il ne
pourra pas être indemnisé en plus
sur le fondement de l'impossibilité
de repositionner ses collaborateurs ;
si au titre du solde du contrat le prestataire
a demandé la marge perdue,
il pourra en complément demander
à être indemnisé des salaires versés
aux collaborateurs en inter-contrat et
des coûts de structure afférents à ces
salaires (dits « salaires environnés »).
La perte de chance
Il doit être noté qu'il n'est pas possible
de réclamer une indemnisation
pour une perte de chance antérieure
au fait générateur de responsabilité
puisque la perte de chance
correspond à une chance perdue
liée à un avantage que l'on aurait
dû recevoir si le fait générateur du
dommage ne s'était pas produit. La
perte de chance correspond donc
nécessairement à des événements
postérieurs au fait générateur.
La perte de chance du client
La perte de potentiels marchés
par le client
Hypothèse. L'absence de livraison
d'un logiciel dans les délais fait
perdre un marché potentiel au client
ou l'empêche de répondre avec
rigueur à un nouvel appel d'offres.
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Remarques sur l'existence. Il
conviendra de pouvoir démontrer
le chiffre d'affaires escompté dans
le cadre de ces nouveaux marchés et
de le comparer au chiffre d'affaires
réel33
. Attention toutefois, ce poste de
préjudice se fonde sur un scénario
contrefactuel (le projet aurait abouti
et généré des revenus), qui vient en
opposition avec le scénario contrefactuel
fondant les pertes subies (le
projet n'aurait pas eu lieu).
Remarques sur l'étendue. Il s'agit de
démontrer la probabilité d'atteindre
un chiffre d'affaires prévisionnel,
c'est-à-dire de démontrer la valeur
de la chance perdue et non l'avantage
issu de la perte de marché.
Il convient de faire état de la différence
entre le chiffre d'affaires
escompté et le chiffre d'affaires réel,
corrigé d'un facteur de probabilités.
Prenons un exemple : le client qui
estime avoir perdu la chance de
réaliser un chiffre d'affaires qui avait
été estimé de manière prévisionnelle
et se réfère à l'historique des performances
économiques enregistrées
sur son site internet antérieur ; puis
il estime que son nouveau site aurait
au moins permis d'obtenir un
chiffre d'affaires équivalent. Ce qui
constitue une perte de chance car
il est fort probable (proche de 100%)
que cette éventualité de maintien du
chiffre d'affaires ait pu arriver34
.
Parfois, plusieurs hypothèses
peuvent être identifiées : chiffre
d'affaires
équivalent
et
chiffre
d'affaires augmenté de 10%. Dans
ce cas, il convient d'évaluer la
EXPERTISES SEPTEMBRE 2022
Le scénario contrefactuel. Le client
se place ici dans une situation où il
est légitime de penser que si le projet
s'était terminé dans de bonnes
conditions, il aurait augmenté ses
parts de marché futures. Cette
situation est proche de celle relative
à un manque à gagner d'exploitation
ou de productivité. Cependant, la
différence est que la perte de chance
concerne un fait éventuel, alors que
le manque à gagner concerne un fait
certain.
probabilité
des
événements,
le
dommage correspondant à l'espérance
mathématique de la valeur
future, c'est-à-dire égal à la somme
des produits de chaque conséquence
possible affectée de sa
probabilité d'occurrence35
.
Pour notre exemple : si le chiffre
d'affaires prévu équivalent est
probable à 90% (valeur 100) et le
chiffre d'affaires prévu augmenté de
10% est probable à 10% (valeur 110),
et que le chiffre d'affaires effectivement
réalisé est de 70, alors la perte
de chance est de 3136
.
Les juges se fondent en général
sur des calculs de probabilités pour
estimer les capacités à augmenter
le chiffre d'affaires en cause. Dans
une espèce, les juges du fond
octroient 30% du chiffre d'affaires
envisagé, dans la mesure où ils ont
considéré que le client avait 1/3,3
chance de voir son chiffre d'affaires
augmenter37
.
Les juges peuvent également réclamer
un plan de communication
précis prouvant que dans les mois
précédents la date initiale de livraison,
le client a informé la clientèle
habituelle et les prospects du
nouveau site. Le seul fait de créer un
site internet n'induit pas nécessairement
de nouvelles ventes38
.
La perte de chance
de lever des fonds
Hypothèse. Le client souhaitait lever
des fonds une fois avoir procédé à la
refonte de son système informatique,
mais cela est devenu impossible du
fait de l'échec du projet.
Le scénario contrefactuel. Le client
se place dans une situation où il est
légitime de penser que si le projet
s'était terminé dans de bonnes
conditions, des investisseurs l'auraient
accompagné dans ses projets.
Remarques
sur
l'existence.
Ce
préjudice apparaît très hypothétique
puisqu'il tient compte à la fois des
incertitudes quant aux réactions du
public et à celle des investisseurs39
.
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