Droit et Société - Tome 35 - Les impensés du droit administratif - 26

Les territoires impensés du droit adminstratif
elle se rapporte aux procédés par lesquels l'administration remplit ses missions
6 » ? Or, ensuite, chez cet auteur comme chez tous les autres, aucun lien
n'est établi entre les deux concepts, aucune mise en rapport ou en adéquation
n'est opérée. La doctrine française en est restée à un rapport purement dialectique,
au sens strict du terme, c'est-à-dire à l'exposé d'un rapport reposant sur
le principe de tension-opposition entre deux termes.
Pourquoi donc, en droit administratif français, n'avoir jamais aperçu, derrière
la dialectique du service public et de la puissance publique, le jeu du rapport
de préséance entre les fins et les moyens ? Il n'est jamais évident de comprendre
ce qui s'est passé hier et toujours un peu facile de juger depuis aujourd'hui.
Disons toutefois qu'il est possible d'avancer deux explications principales.
D'un
point de vue pratique, la doctrine administrativiste française, en raison
de son prisme contentieux bien connu, a été totalement captée par les préoccupations
du juge administratif. Naturelles et légitimes, ces préoccupations pratiques
n'en sont pas moins celles d'un juge qui ne cherche pas à penser des
concepts, mais à manier des critères pour circonscrire son champ de compétences.
Par fidélité au droit positif jurisprudentiel, la doctrine s'est évertuée à
retranscrire sur le plan doctrinal les questionnements concrets du juge, en tentant,
qui plus est, de suivre au plus près les méandres inévitables de sa jurisprudence.
Le travail doctrinal a donc été tout entier absorbé par la question de savoir
si la compétence du juge administratif, et par extension l'existence d'un
droit administratif spécial, étaient liées à la présence, dans un litige, de la combinaison
des deux critères du service public et de la puissance publique, ou de
la domination d'un seul, ce qui supposait alors de chercher à savoir lequel avait
la préférence du juge. Pour s'en tenir à la doctrine de la seconde moitié du XXe
siècle, on a vu ainsi certains auteurs tenter de démontrer que le droit positif
pouvait s'expliquer par l'alliance des deux critères 7, tandis que d'autres ont
proposé d'attacher chaque critère à un domaine précis 8, quand d'autres encore,
de guerre lasse, sont allés chercher ailleurs l'explication du dualisme, dans les
concepts de pouvoir exécutif 9 et d'intérêt général 10, ou dans la nouvelle dialectique
des privilèges et des sujétions 11. Dans tous les cas, la doctrine n'a pas
cherché à établir un lien entre les moyens et les fins de l'action administrative,
mais s'est épuisée à chercher si les deux critères de détermination de la compé6.
René CHAPUS, Droit administratif général, 15e éd., Montchrestien, Paris, 2001 [coll. Domat] ,
t. I, p. 3.
7. Pour un panorama, Jean-Baptiste GEFFROY, « Service public et prérogative de puissance publique.
Réflexions sur les déboires d'un couple célèbre », dans RDP, 1987, p. 49.
8. Le droit administratif étant le droit du service public et le contentieux administratif celui de la
puissance publique : René CHAPUS, « Le service public et la puissance publique », dans
RDP, 1968, p. 235-282. Pour une critique, Paul AMSELEK, « Le service public et la puissance
publique », dans AJDA, 1968, p. 492.
9. Georges VEDEL, « Les bases constitutionnelles du droit administratif » , dan s EDCE, 1954 ,
p. 21.
10. Marcel WALINE, « Préface », dans JCl. Administratif, 1952, p. 9.
11. Jean RIVERO, « Existe-t-il un critère du droit administratif ? », dans RDP, 1953, p. 279.
Recherches et travaux, vol. 35/2022
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