Bibliothèque de droit privé - Tome 640 - Les sources du droit des sociétés - 317

LES INSTRUMENTS CRÉATEURS DU DROIT DES SOCIÉTÉS
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de sa validité (Geltungsgrund) ? »4. À cette dernière question, le théoricien répond en
affirmant que le fondement de la validité d'une norme se trouve dans une norme supérieure.
Il en déduit alors que « seule une autorité compétente peut poser des normes
valables ; et la compétence en question ne peut reposer que sur une norme habilitant
à la création de normes »5. Finalement, l'unité de l'ordre juridique est garantie par le
fait que toutes les normes qu'il contient ont pour source de validité, une seule et
même norme, supposée, qu'il nomme la norme fondamentale (Grundnorm)6. Cette
démonstration conduit Kelsen, on le sait, à considérer que les normes ne sont pas
juxtaposées les unes à côté des autres mais sont hiérarchisées et peuvent être représentées
sous la forme d'une pyramide7. En conséquence, en dehors de la norme fondamentale
qui est supposée, la Constitution est posée comme la norme de degré le
plus élevé au sein des ordres juridiques étatiques, c'est-à-dire qu'elle est « la norme
positive ou les normes positives qui règlent la création des normes juridiques
générales »8. Une norme ne sera donc valable que si elle est directement ou indirectement
désignée par la Constitution comme créatrice de droit9. La Constitution se
présente ainsi comme étant la « source des sources »10.
Au sein de son ouvrage Le concept de droit, Hart s'oppose à la conception identifiant
le droit à un ensemble d'ordres contraignants11. Ce faisant, il développe également
l'idée qu'une règle ne peut être qualifiée de règle de droit que si elle a été créée
en respectant les conditions posées par une autre règle. Hart considère en effet que le
droit est composé de deux catégories de règles12.D'une part, les règles primaires qui
«prescrivent à des êtres humains d'accomplir ou de s'abstenir de certains comportements,
qu'ils le veuillent ou non » et, d'autre part, les règles parasitaires ou secondaires
qui « veillent en effet à ce que les êtres humains puissent, en accomplissant certains
actes ou en prononçant certaines paroles, introduire de nouvelles règles de type
primaire, en abroger ou en modifier d'anciennes, ou, de différentes façons, déterminer
leur incidence ou contrôler leur mise en œuvre »13. Hart admet qu'une société
puisse exister uniquement avec des règles primaires toutefois cela ne serait possible
qu'à certaines conditions, c'est-à-dire uniquement au sein d'une «petite communauté,
étroitement unie par des liens de parenté, des croyances et des sentiments communs,
et dotée d'un environnement stable »14. Dans cette hypothèse, il n'existerait toutefois
4. H. KELSEN, Théorie pure du droit, trad. par Ch. EISENMANN,2e
éd (1962), LDGJ, rééd. 1999, p. 193.
5. Ibid., p. 194.
6. Ibid. p. 194-195.
7. « L'ordrejuridique n'est pas un système de normesjuridiques placées toutes au même rang, mais
un édifice à plusieurs étages superposés, une pyramide ou hiérarchieformée (pour ainsi dire) d'un certain
nombre d'étages ou couches de normesjuridiques », Ibid. p. 224.
8. Ibid. p. 224.
9. « Une norme ne fait partie d'un ordre juridique que parce qu'elle a été posée conformément aux
dispositions d'une autre norme de cet ordre »(Ibid., p. 235).
10. L'expression est empruntée à : L. FAVOREU,P. GAÏA,R. GHEVONTIAN, J.-L. MESTRE,O. PFERSMANN,
A. ROUX,G. SCOFFONI, Droit constitutionnel,23e
éd., Dalloz, 2020, nº 188.
11. Hart part de l'exemple du bandit donnant un ordre à une personne en le menaçant. Il considère alors
que « selon la théorie des ordres contraignants, cette situation illustre la notion d'obligation ou de devoir, en
général. L'obligation juridique pourrait être aperçue avec évidence dans cette situation, il suffit que A [le
bandit] soit le souverain habituellement obéi et que les ordres soient généraux, prescrivant des lignes de
conduite, et non pas des actions individuelles ». H.L.A. HART, Le concept de droit, trad. M.VAN DEKERCHOVE,
Facultés universitaires Saint Louis, 2005, p. 102. Il déconstruit ensuite cette idée : Ibid., p. 45 et s.
12. Ibid. p. 99 et s.
13. Ibid. p. 101.
14. Ibid. p. 111.

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