Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 163 - Les normes à constitutionnalité renforcée - 79

LA CONTROVERSE SUR LA VALIDITÉ DU POUVOIR CONSTITUANT
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(sollen), la « loi de Hume » implique logiquement que ces normes ne soient pas des
faits. En positionnant la distinction du sein et du sollen au niveau linguistique et non
plus ontologique, Kelsen démontre que les normes sont en elles-mêmes desfaits, mais
desquelles ne peuvent découler que d'autres prescriptions.
Il est nécessaire, pour des raisons de logique formelle, qu'il existe au sein de
l'ordre juridique une norme finale, qui détermine la condition de validité du premier
pouvoir normatif. Si elle n'existait pas, le juriste pourrait chercher la validité des normes
jusqu'à une régression infinie. Or, cette régression, outre qu'elle est philosophiquement
problématique, serait irréaliste ou absurde. En effet, le droit est un système
normatif récursif et fini : dans les faits, la recherche de la validité formelle des normes
s'arrête assez rapidement, la constitution étant la dernière norme posée22. Le fondement
de validité de cette dernière norme posée est donc la Grundnorm, dont le statut
« fondamental » tient à ce qu'elle-même n'a aucun fondement (mais aussi que d'elle
découle l'ordre juridique). Bien que Kelsen ne le précise pas - sans doute pour rester
dans le cadre d'une description purement abstraite -, elle est la norme fondant la validité
du pouvoir constituant23.
39. Pourquoi la Grundnorm est-elle supposée ? La position de Kelsen sur le
caractère supposé de la Grundnorm a évolué. Dans ses premiers écrits, elle fut
d'abord qualifiée d'« hypothèse »24, mais il lui a finalement préféré le terme de « supposition
» dès 194525, en reconnaissant son erreur26. Néanmoins, la doctrine française
a longtemps utilisé ce premier terme du fait d'un problème de traduction : Kelsen
utilise en allemand le terme « Voraussetzung » qui a été traduit par Henry Thévenaz,
dans la 1re
sition » a été préférée par Charles Eisenmann lors la traduction de la 2de
édition de la Théorie pure du droit, par « hypothèse »27, alors que « suppoédition.
Si les
deux termes conviennent à une traduction littérale, le second semble plus approprié du
point de vue des idées, ainsi que l'a lui-même défendu Kelsen28.
22. Il existe un nombre fini de normes dans un système juridique à un moment donné. En revanche,
les règles relevant d'une science naturelle (physique, mathématique, etc.) ne sont pas, jusqu'à présent, en
nombre fini, peu importe l'instant : certaines sont connues (elles ne l'ont pas toujours été), d'autres sont
encore inconnues.
23. V. le seul moment explicite : KELSEN (H.), Théorie pure du droit, op. cit., pp. 201 à 202. Trivialement,
on pourrait expliquer l'existence de la Grundnorm comme la nécessité logique qu'il existe un œuf
« fondamental » avant la poule (ou inversement).
24. C'est le cas de sa thèse jusqu'à son article « La doctrine du droit naturel et le positivisme juridique
» de 1928, reprint in Théorie générale du droit et de l'État (1945), New York, Russel and Russel
Publisher, Bruylant, Bruxelles, 1997, p. 452.
25. Théorie générale du droit et de l'État, op. cit., pp. 169 à 170.
26. « Il convient de remarquer que la norme fondamentale [...] n'est pas une hypothèse - comme je
l'ai moi-même quelquefois caractérisée -, mais une fiction [...] », Théorie générale des normes, op. cit.,
p. 345. Sur l'évolution de la conception kelsénienne, STAMATIS (C. M.), « La systématicité du droit
chez Kelsen et les apories de la norme fondamentale », APD, 1986, tome 36, Le système juridique, Paris,
Sirey, pp. 46 à 47 et PAULSON (S.), « Hans Kelsen et les fictions juridiques », op. cit., pp. 75 à 77.
27. Théorie pure du droit, Genève, éd. de La Baconnière, Neufchâtel, trad. H. Thévenaz, 1953,
pp. 124 à 125.
28. Voir les développements de Kelsen dans ses notes critiques sur La pensée juridique de Michel
Virally et qui ont été récemment publiées : Controverses sur La Théorie pure du droit. Remarques critiques
sur Georges Scelle et Michel Virally, Paris, LGDJ, éd. Panthéon Assas, 2005, pp. 170 à 171. On n'utilisera
ce dernier ouvrage qu'avec beaucoup de précautions puisque ces notes, publiées après la mort de l'auteur
sans que l'on connaisse le niveau de relecture, ne peuvent être appréhendées avec la même rigueur que les
ouvrages publiés de Kelsen.
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