Expertises des Systèmes d'information - Septembre 2021 - N°471 - Le mensuel du droit de l'informatique et du multimédia - 299

imposées aux entreprises dites Gatekeepers. Le
DMA s'inspire ici de la théorie des infrastructures
essentielles qui existe en matière d'abus
de position dominante mais qui, dans ce cadre,
va être beaucoup plus étendu. Même s'il n'est
pas en position dominante au sens du droit de
la concurrence, le Gatekeeper, qui représente
une plateforme nécessaire - pas indispensable
mais nécessaire -, aura des devoirs a priori. Il
va devoir fonctionner de manière différente
par rapport à une autre entreprise dans un
contexte commercial classique. Elle devra par
exemple faire en sorte que sa technologie soit
accessible à ses concurrents, il s'agit de l'interopérabilité.
Elle ne devra pas favoriser ses propres
filiales ou ses propres services au détriment des
tiers, donc ne pas pratiquer de discrimination,
par exemple : il s'agit de
l'interdiction de l'auto-préférence.
En somme, un
certain nombre de devoirs
vont être imposés et l'entreprise
qui ne rentre ni
dans le cas des ententes
ni dans celui des abus de
position dominante devra
néanmoins les respecter.
« Les autorités de la concurrence
notent que ce phénomène n'est
pas tout à fait sain mais elles
n'arrivent pas à trouver d'infraction,
car pour qu'il y ait une entente il
faut un accord de volontés.. »
Quels sont les types d'algorithmes concernés
par les règles du droit de la concurrence ?
Il existe une importante variété d'algorithmes
que l'on peut classer généralement en cinq
catégories. D'abord, il y a ceux qui permettent
de fixer les prix, et ce n'est pas un gros mot !
L'algorithme va rechercher le meilleur prix sur
le marché, pour un profil concerné. Il va aider
le fournisseur du produit ou du service à fixer
son prix et quand le consommateur consulte
la plateforme, c'est le prix qu'il obtiendra. Le
prix peut être évolutif et dynamique en tenant
compte d'un certain nombre de paramètres qui
évoluent dans le temps, en permanence : c'est
ce qu'on appelle le yield management, le prix
variant en fonction de la demande et de paramètres
à un instant T. C'est aussi ce qu'on appelle
le dynamic pricing. La deuxième catégorie d'algorithmes
est celle qui n'est pas vue comme
très vertueuse par les autorités de la concurrence
et qui consiste à surveiller et à collecter
des données. Elle peut être vertueuse quand on
procède à une simple veille concurrentielle. Par
exemple, jusqu'à présent, les entreprises de la
GMS (grande et moyenne surface) envoyaient
leurs salariés dans les supermarchés concurrents
pour faire des relevés de prix. Faire une
veille sur les prix est une pratique normale, c'est
même favorable à l'émulation de la concurrence.
L'algorithme va permettre aussi cette
veille concurrentielle. Toutefois, elle devient
problématique, et suspecte aux yeux des autorités
de la concurrence, quand elle est par
exemple le support d'une entente. Si on s'est mis
d'accord sur les prix, l'algorithme va surveiller
que tout le monde respecte les prix entendus.
Ensuite, nous avons les algorithmes de classement,
à savoir des algorithmes de comparaison
qui, en fonction de critères choisis tels que la
technicité, l'emplacement etc., permettent de
classer les résultats obtenus. On peut pousser
plus loin avec des algorithmes de personnalisation,
par exemple avec une présentation des
résultats alignés aux besoins et préférences
spécifiques d'un consommateur donné. Et
enfin, il existe les algorithmes d'appariement qui
permettent de faire rencontrer une offre et une
demande, comme par exemple dans le covoiturage.
On entre là dans une
catégorie de produits qui
offre quasiment un service
sur mesure. L'algorithme
va permettre à quelqu'un
qui veut aller faire le trajet
Paris - Marseille de rencontrer
celui qui propose un
Paris - Lyon, en les faisant
coïncider pour que celui
qui veut aller à Marseille
accepte de s'arrêter à Lyon.
Qu'est-ce qu'une entente algorithmique ?
L'entente algorithmique peut se présenter sous
forme de différents scénarios. Tout d'abord, c'est
l'hypothèse où l'algorithme va servir de support
à une entente. Par exemple, plusieurs entreprises
se mettent d'accord classiquement sur un
prix, un niveau de production, une promotion,
une stratégie commerciale quelconque, bref sur
quelque chose sur lequel ils ne devraient pas se
mettre d'accord. Jusque-là il s'agit d'une entente
classique. Pour pouvoir mettre en œuvre et
surveiller l'entente, ces entreprises vont utiliser
un algorithme qui, au lieu d'envoyer des
personnes sur le terrain, va, par exemple, scruter
les prix en ligne. Dans ce cas, ce n'est ni plus ni
moins qu'une pratique anticoncurrentielle classique
qui utilise l'algorithme comme vecteur
d'entente. Puis, il existe une deuxième catégorie
d'ententes algorithmiques : c'est lorsque
plusieurs acteurs du marché vont avoir recours
pour leur stratégie commerciale au même fournisseur
d'algorithmes par exemple car l'outil est
devenu la norme sur le marché, une référence.
Sans vouloir se concerter, le recours à ce même
algorithme va donner des résultats similaires et
concertés.
Enfin, nous avons une troisième catégorie d'entente
où les entreprises conçoivent chacune leur
algorithme et le mettent en œuvre de manière
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