Doctorat & Notariat - Tome 67 - L'administration fiduciaire - 296

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L'ADMINISTRATION FIDUCIAIRE
produisant automatiquement dès l'échange des consentements. Le point de départ de
l'administration fiduciaire devrait donc correspondre au jour où le contrat de fiducie
est valablement formé. On songe dès lors immédiatement à la date de sa conclusion
en raison du principe du consensualisme qui domine, hier comme aujourd'hui,
le droit français9
. Pour que l'affection se produise, il suffirait alors aux parties
et aux conditions propres au contrat de fiducie11
.
d'échanger leur consentement, sous réserve de satisfaire aux conditions de validité
de droit commun10
508. Seulement, à suivre les textes actuels, le législateur a fait preuve d'une
trop grande méfiance à l'égard de l'opération. Craignant que la fiducie serve des
fins peu honorables, notamment à l'évasion fiscale, au blanchiment des capitaux
ou encore au financement du terrorisme12
lisme à titre de validité du contrat de fiducie, et ce quelle que soit sa finalité13
, ce dernier a imposé un lourd forma.
Ainsi,
l'a-t-il assujetti à une certaine forme, parfois exigée ad validitatem, et à de
nombreuses formalités, elles aussi exigées ad validitatem que ce soit expressément
ou non. Il découle de ce choix, qui nous semble injustifié, des incertitudes et non
des moindres, puisqu'aller en ce sens a des incidences immédiates sur le jour de
naissance de l'administration fiduciaire et des outils juridiques qui en sont caractéristiques
(création du patrimoine fiduciaire, octroi de la qualité de fiduciaire et
des pouvoirs nécessaires et le mouvement interpatrimonial initial des biens). Or,
comme évoqué précédemment, il est indispensable de déterminer avec précision la
date du commencement de la fiducie pour éviter la survenance de conflits.
509. En vue de faire une place au contrat de fiducie entendu comme acte
d'affectation temporaire, il conviendrait de ne pas répéter les erreurs du législateur
sur ce point. Aussi, contrairement à ce qu'il a pu proposer, l'affectation
initiale devrait se produire dès la conclusion du contrat de fiducie. Cela suppose
toutefois que le formalisme exigé pour l'heure ad validitatem (A) laisse place de
lege ferenda à un formalisme à des fins d'opposabilité (B).
A. LA CONSTITUTION DE LA fIDUCIE CONDITIONNéE
DE LEGE LATA À UN fOrMALISME LACUNAIrE EXIGé
AD VALIDITATEM
510. Le législateur, guidé par un sentiment de méfiance à l'égard de la fiducie,
a entouré la conclusion du contrat d'un formalisme contraignant et paradoxalement
lacunaire (1). Outre ces diverses insuffisances, l'examen des dispositions
donner qui a été supprimée, cf. Rapport au président de la République relatif à l'ordonnance n° 2016-131
du 10 févr. 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations,
JORF n°0035 du 11 févr. 2016, n° 25 ; pour plus de développements cf. Gaël Chantepie et Mathias
Latina, La réforme du droit des obligations, Dalloz, 2016, p. 454, n° 534.
9. Art. 1172 al. 1 C. civ. ; cf. ant. art. 1108 C. civ. dont il était déduit le principe du consensualisme
en raison de l'absence de forme particulière exigée à des fins de validité des conventions ; sur cette
question Philippe Malaurie, Laurent Aynès et Philippe Stoffel-Munck, Droit civil, Droit des
obligations, Defrénois, 11e
éd., 2020, n° 327.
10. Cf. désormais art. 1128 C. civ. ; ant. 1108 C. civ.
11. Art. 2018, 2372-2 et 2488-2 C. civ.
12. Cette crainte est omniprésente au sein des travaux parlementaires, cf. not. Xavier de roux,
Rapport n° 3655 sur la proposition de loi n° 3365, préc., qui évoque à de nombreuses reprises l'évasion
fiscale (pour nous en tenir à celle-ci), cf. not. p. 8, 17, 20, 22, 23, 60, 63, 69, 84, 93 ; adde Henri de
richemont, Rapport n° 11 instituant la fiducie, préc.
13. Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.
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