Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 164 - La doctrine des « questions politiques » - 19

PRÉFACE
19
d'une question épineuse en consultant le Conseil d'État24 ? Combien de fois l'exécutif
ou le Parlement se contentent-ils d'en appeler au Conseil constitutionnel pour formuler
des grands principes qui sont avant tout politiques ?
La même tendance est à l'œuvre ailleurs dans le monde. Ainsi, la Cour suprême
du Royaume-Uni a-t-elle choisi en 2019, dans la décision dite « Miller nº 2 »25,de
déclarer justiciable l'exercice par la Couronne de sa prérogative constitutionnelle de
prorogation du Parlement. Cette prérogative, comme celle de dissoudre, était autrefois
qualifiée de « politique », pour expliquer sa non-justiciabilité. Désormais, les cours de
justice ont pris pied sur ce terrain et elles l'ont fait au moyen d'un raisonnement très
fragile : le contrôle juridictionnel de la prorogation serait une condition de possibilité
du principe constitutionnel de souveraineté du Parlement (Miller nº 2, § 44) et de celui
de la responsabilité politique (idem, § 46-48). Un policier de série télévisée dirait :
circumstancial evidence at best... Le lien entre les principes en question et la justiciabilité
de la prérogative de prorogation est très indirect. Tout se tient dans la constitution
britannique, y compris l'acte de prorogation et les principes de souveraineté du
Parlement ou de responsabilité. Cela ne suffit pas à conférer un pouvoir d'intervention
au juge, ou bien autant dire qu'il peut absolument tout contrôler. L'impact politique de
cette intervention a d'ailleurs été négatif, pour ne pas dire désastreux. La Cour
suprême a été vue comme se mêlant de politique partisane, et le résultat quelques
mois plus tard des élections législatives a été souvent considéré comme un désaveu
de l'immixtion juridictionnelle sur ce terrain.
La doctrine des questions politiques aux États-Unis, ou la méthodologie du juge
français en matière de caractérisation des actes de gouvernement, ne sont d'ailleurs pas
extra-juridiques. Par la consécration d'un acte de gouvernement, c'est bien du droit qui
est dit, et du droit qui se fait. Cette consécration est effectuée juridiquement. La reconnaissance
d'une sphère de non-justiciabilité est un dispositif éprouvé et certainement
utile d'un point de vue prudentiel. Le procédé se retrouve dans tous les systèmes juridiques
un tant soit peu élaborés. Il est excessif de prétendre que toute injusticiabilité
s'apparente à une défaite du droit, avec toutes les connotations politico-morales que
cela impliquerait. Nous ne vivons pas dans une société plus arbitraire du fait de l'existence
de la doctrine des actes de gouvernement en France ou de celle des questions
politiques aux États-Unis. C'est plutôt le contraire. La généralisation du domaine des
actes assujettis au contrôle juridictionnel n'est pas en soi un gage de libéralisme, de
règne plus avancé du droit, ou de perfectionnement de la civilisation. Ce n'est même
pas l'assurance d'un contrôle juridictionnel plus approfondi et de nature à mieux protéger
les libertés. C'est seulement un indice d'une évolution dans les rapports de pouvoir
entre les différents organes de l'État. On peut en prendre un ou deux exemples dans le
droit public contemporain de la France. Dans le même moment, par exemple, où notre
juge étendait son contrôle à des actes de droit souple, il masquait habilement la façon
dont il maintenait dans la catégorie des actes ne faisant pas grief des mesures
24. Le modèle du genre étant la saisine du Conseil d'État par le ministre Lionel Jospin dans l'affaire
dite du « port du voile » et qui a donné lieu à l'avis nº 346-893 en date du 27 novembre 1989. En finance,
on parle à ce sujet de la pratique de la défaisance. Ici, le politique se défait de la question difficile au profit
du juge ou du conseil juridique du gouvernement. Il y a défaisance de la politique au profit du droit, sans
que soit nullement vidée la question initiale. Il y a donc à la fois défaisance au profit du droit et défaite du
politique. Je remercie Olivier Beaud pour cet exemple.
25. R (Miller) v The Prime Minister and Cherry v Advocate General for R (Miller) v The Prime
Minister and Cherry v Advocate Generalfor Scotland, 24 sept. 2019 [2019] UKSC 41. Infra : " Miller nº 2 " .

Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 164 - La doctrine des « questions politiques »

Table des matières de la publication Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 164 - La doctrine des « questions politiques »