Bibliothèque de droit privé - Tome 635 - La pratique du précédent en droit français - 44

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LA PRATIQUE DU PRÉCÉDENT EN DROIT FRANÇAIS
l'appui d'une solution doivent s'yrattacher d'une manière ou d'une autre7.Dans cette
conception, la stabilité de la jurisprudence ne pourrait trouver son fondement que dans
la loi elle-même, y compris si le juge use d'un pouvoir créateur8.
26. Remise en cause du modèle « officiel » du raisonnement juridique, le précédent
vecteur de stabilité de la jurisprudence. L'étude des travaux préparatoires
montre sans peine les insuffisances du modèle « officiel » et déplace le fondement de
la stabilité de la jurisprudence de la loi vers le précédent. Une telle affirmation, encore
qu'elle puisse apparaître plus évidente dans la sphère du droit public - droit prétorien par
essence9 - relativise l'attraction, en droit privé, de la loi comme vecteur de stabilité jurisprudentielle.
Il apparaît en effet que lorsqu'ils préparent un dossier, les magistrats de la
Cour de cassation « se réfèrent logiquement aux précédents, ils font ainsi une " démarche
qui renforce le poids de l'auto-autorité " »10. De même, le Président Genevois affirme
que la contrainte la plus forte qui pèse sur le rapporteur public est « celle qui résulte de
la jurisprudence antérieure du Conseil d'État »11. Dès lors que « rares sont les hypothèses
où une question de droit est à ce point nouvelle qu'elle n'a pas encore donné lieu à un
précédent jurisprudentiel »12, la pratique argumentative au sein des travaux préparatoires
ne peut faire l'économie d'un questionnement sur le rapport de conformité entre la solution
à proposer pour le cas d'espèce et les solutions adoptées antérieurement par la juridiction
suprême en présence d'une question de droit identique ou au moins semblable.
27. Antoine Winckler affirme que « le propre du jurisprudentiel est d'être la
résolution (l'arrêt) d'un procès, et en même temps, le rappel du " système " »13, plus
exactement rappel du système de résolution des cas précédents. Le rappel du système
conditionne la stabilité de l'édifice jurisprudentiel. Mais alors comment le précédent
peut-il constituer le vecteur de la stabilité de la jurisprudence ? Il s'agira pour l'avocat
général ou le rapporteur public de rechercher une réponse à la question posée par le
pourvoi, dans les décisions appartenant au passé, à l'effet de proposer une solution
pour trancher le cas soumis à la juridiction (Section 1). Il convient alors de se focaliser
sur le contenu de cette réponse afin de mieux identifier à quoi renvoie le précédent
dans l'argumentation juridique (Section 2).
7. V. C.-A. MORAND, « La jurisprudence : de la pyramide au réseau », in La méthodologie de
l'étude des sources du droit. Actes du 6e congrès de l'Association Internationale de Méthodologie Juridique,
Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 2001, p. 231.
8. Ph. MALAURIE, « Les précédents et le droit », RIDC, 2006, vol. 58, p. 319 et s., spéc. p. 324 :
« Formellement, la jurisprudence, pour créatrice qu'elle soit, s'affirme cependant dépendante de la loi ;
par exemple, la Cour de cassation lui donne toujours, comme la loi l'impose, un soubassement législatif,
bien fictif en réalité. ».
9. G. VEDEL, « Le droit administratif peut-il être indéfiniment jurisprudentiel ? », EDCE, nº 31,
1979, p. 31, nº 3 ; J. RIVÉRO, Droit administratif, Dalloz, coll. « Bibliothèque Dalloz », 2011, p. 26-27.
10. Y. CHARTIER, « Les revirements de jurisprudence de la Cour de cassation », in L'image doctrinale
de la Cour de cassation, Actes du colloque des 10 et 11 décembre 1993, La Documentation française, 1994,
p. 150.
11. B. GENEVOIS, « Le commissaire du gouvernement devant le Conseil d'État statuant au contentieux
ou la stratégie de la persuasion », RFDA 2000, p. 1207 et s., spéc. p. 1209.
12. Ibidem.
13. A. WINCKLER, « Le précédent : l'avenir du droit », Arch. phil. droit, T. 30, La jurisprudence,
1986, p. 131 et s., spéc. p. 138.
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