Bibliothèque de droit social - Tome 73 - L'apport du droit du travail à la théorie générale de l'acte juridique - 353

LE CONTRÔLE DES ADAPTATIONS NÉES DE L'ACCORD DES PARTIES

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l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise
en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification
subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise »110 ; le transfert est
alors dit « légal » et s'impose aux employeurs successifs. En dehors des circonstances visées par l'article précité, il peut également revêtir une nature « volontaire »111, lorsque le salarié donne expressément son accord pour que son contrat de
travail soit transféré112.
692. Ayant en commun de procéder à une substitution de contractant en la
personne de l'employeur, le transfert du contrat de travail peut sembler entretenir
une proximité conceptuelle avec la novation. Il est en effet tentant d'établir un
parallèle entre les premiers et la novation par changement de partie, qu'il s'agisse
d'une novation par changement de créancier113, ou de débiteur114, l'employeur
présentant du reste l'une et l'autre de ces qualités dans le cadre d'un contrat de
travail synallagmatique. Cela explique sans doute que la Cour de cassation ait
elle-même osé l'amalgame dans plusieurs arrêts, certains s'attachant au transfert
volontaire115, d'autres, à la lumière de la généralité des termes employés, ne distinguant pas selon la nature du transfert116.
693. Le raisonnement déployé par la chambre sociale n'emporte toutefois
pas pleinement la conviction : si, sur le principe, rien ne semble interdire le recours
à la novation en présence d'un transfert volontaire, la qualification ne paraît en
revanche guère appropriée aux transferts légaux117. Contrairement aux solutions
dégagées par la Cour de cassation et à l'analyse retenue par certains auteurs118, les
caractéristiques du transfert légal du contrat de travail ne sont en effet pas compatibles avec la novation. Tout d'abord, la novation implique que les parties expriment leur intention de nover le contrat119, soit de manière expresse, soit de façon
tacite comme le suggère une partie de la doctrine120. Or, lorsque les conditions
110. Sur le champ et les modalités d'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail,
G. AUZERO, E. DOCKÈS, Droit du travail, Dalloz, Paris, 29e éd., 2015, n° 296 et s.
111. Cass. soc., 17 mars 1993, Bull. civ. V nº 88 ; observons à cet égard que le caractère volontaire
peut également résulter d'un accord collectif.
112. Pour une approche critique du transfert volontaire, P. MORVAN, « Application
conventionnelle de l'article L. 122-12 et accord du salarié : plaidoyer pour un revirement »,
JCP S 2006, p. 1964.
113. L'article 1271 3° dispose qu'il y a novation « lorsque, par l'effet d'un nouvel engagement, un
nouveau créancier est substitué à l'ancien, envers lequel le débiteur se trouve déchargé ».
114. Selon l'article 1271 2°, la novation se produit « lorsqu'un nouveau débiteur est substitué à
l'ancien qui est déchargé par le créancier ».
115. Cass. soc., 8 avr. 2009, n° 08-41046, Lexbase Hebdo éd. soc. 2005, n° 349, obs. S. TOURNAUX ;
voir également, s'agissant d'un transfert volontaire en application de dispositions conventionnelles,
Cass. soc., 1er juin 2010, n° 08-41600, JCP S 2010, p. 1220, note L. DRAI.
116. Cass. soc., 8 avr. 2009, n° 08-40046, « attendu que le changement d'employeur qui constitue
une novation du contrat de travail », Dr. soc. 2009, p. 813, note A. MAZEAUD.
117. Ce que démontre parfaitement Madame Gaudin, L. GAUDIN, op. cit., spéc. n° 9 et s.
118. A. PAUTET, « La novation en droit du travail », Inf. chef. entr. 1975, p. 788 ; Y CHAGNY, « La
continuité des contrats de travail du personnel d'un marché de prestation de services », RDT 2007, p. 78.
119. L'article  1273 du Code civil dispose que « la novation ne se présume point ; il faut que la
volonté de l'opérer résulte clairement de l'acte ».
120. B. PETIT, « La suspension du contrat de travail des dirigeants de société anonyme »,
RTD  com.  1981, p.  29 ; sur le caractère tacite de la novation, voir J. CARBONNIER, Droit civil - Les
biens - Les obligations, PUF, Quadrige, Paris, 22e éd., 2004, p. 532 ; B. STARCK, L. BOYER, H. ROLAND,
Droit civil, Les obligations, 2. Contrat, Litec, Paris, 6e  éd., 1998, n°  2367 ; retenant la novation tacite à
l'occasion de l'incompatibilité de deux actes successifs, CA Paris, 11 mars 1957, D. 1957, somm. 85.
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