Mémentos - Droit de l'aide et de l'action sociales - 2e - 128

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MÉMENTOS - DROITDEL'AIDE ET DE L'ACTION SOCIALES
physique après cette « mort sociale » inédite sous la Ve République32
. La singularité du
droit de l'aide et de l'action sociales tient au fait que, selon la lettre du Code de
l'action sociale et des familles non modifiée pendant l'état d'urgence sanitaire, l'État
ne pouvait formuler que des recommandations, car il relève de la responsabilité juridique
des directions d'EHPAD de décider elles-mêmes des mesures privatives de déplacements
et libertés au sein de l'établissement. Le rapport de la Défenseure des droits a
pu évoquer, à cet égard, les effets pervers d'un droit souple à l'origine de solutions et
de protocoles sanitaires variables d'un EHPAD à l'autre, parfois même au sein d'une
même ville. Selon la Défenseure des droits, il faudrait « limiter le recours au droit
souple pour toute mesure attentatoire aux droits et libertés des personnes accueillies ».
Quelle éthique pendant et après la Covid-19 en EHPAD ?
Les leçons ont été rapidement tirées avec le souhait, lors des deux autres confinements, de
rendre possibles les visites de proches. Comme le relève Emmanuel Hirsch, professeur
d'éthique médicale et directeur de l'Espace éthique Île-de-France, l'éthique permet
d'apprendre que « les personnes n'étaient jamais assimilables à des catégories, et pour
être âgées il n'en importe pas moins de les reconnaître dans leur singularité et dans leurs
droits inaliénables »33
. Le 6 mai, la ministre en charge de l'Autonomie a proposé la création
d'un « référent consentement » qui serait désigné par les résidents de l'EHPAD ou leurs
proches. Ce référent serait un médiateur dans la résolution de conflits entre l'établissement
et un résident. Toutefois, certains n'hésitent pas à considérer qu'une telle réforme
qui réduirait le pouvoir des directions d'EHPAD après la crise qu'elles ont traversée serait
vouée à l'échec34
, et même inopportune dans un contexte sanitaire toujours anxiogène.
Dans un ouvrage collectif, une directrice écrit que « les pratiques sanitaires se sont imposées,
impérieuses, sans que nous ayons le temps de nous interroger sur la pertinence de les
adopter dans nos structures. L'urgence à laquelle nous étions confrontés ne nous a pas
donné le temps de réfléchir, de faire des choix concertés »35
.
175. Personne de confiance et contrôle préfectoral de l'accueil décent des
personnes âgées. La loi du 28 décembre 2015 a innové en permettant aux personnes
âgées accueillies dans un EHPAD de désigner une personne dite « de confiance ». Le
décret nº 2016-1395 du 18 octobre 2016 vient préciser les conditions dans lesquelles les
personnes accueillies dans un établissement social ou médico-social vont être informées
par le directeur ou son représentant de leur droit à désigner une personne de confiance
en application de l'article L. 311-5-1 du Code de l'action sociale et des familles. Lorsqu'il
estime que les conditions d'accueil et d'hébergement ne permettent pas de garantir la
santé, la sécurité ou le bien-être moral et physique des personnes hébergées, le préfet
peut, en cas d'urgence et après avoir enjoint aux responsables de l'établissement de
remédier aux insuffisances ou abus constatés, prendre un arrêté ordonnant la fermeture
provisoire, voire définitive, du lieu d'accueil pour les personnes âgées36
.
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32. « Covid-19 : l'arrêt des visites en EHPAD était-il une forme de maltraitance ? », petitsfreresdespauvres.fr,
12 juin 2020.
33. Hirsch E., « Dignité et droits de la personne en EHPAD », op. cit.
34. Jérôme B., « Des familles dénoncent les " EHPAD prisons " », Le Monde 16-17 mai 2021, p. 12.
35. Vincent M.-O., in Pol-Droit R. et Monneron D. (dir.), Éthique du grand âge et de la dépendance, 2020,
PUF.
36. CASF, art. L 441-2.

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