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86 LES BAUX COMMERCIAUX

baux commerciaux. Encore faut-il que le bail exprime clairement la volonté
des parties de se soustraire à l'application du statut5.
77. Possibilité de conclure plusieurs fois un bail dérogatoire dans la limite de
deux ans puis trois ans. Lorsque les conditions d'application du statut sont
remplies par le locataire, sa mise à l'écart n'était possible qu'une seule fois,
et à la condition que le bail n'ait pas une durée supérieure à deux ans. Si le
bail était conclu pour une durée supérieure, par exemple cinq ans renouvelables, c'était en réalité un bail commercial dès le premier bail6. Mais la loi
LME du 4 août 2008, entrée en vigueur le 6 août 2008, a introduit la possibilité de conclure plusieurs baux dérogatoires dans la limite de deux ans. La
Cour de cassation a également admis la possibilité entre les mêmes parties
de conclure un bail dérogatoire juste après la résiliation triennale du bail
commercial en cours portant sur les mêmes locaux7.
78. Impossibilité de conclure deux fois de suite un bail dérogatoire. Si, à l'issue
du premier bail dérogatoire, le locataire est laissé en place et continue de
payer les loyers, il s'opère automatiquement un nouveau bail, soumis cette
fois au statut, dès l'expiration du délai de deux ans, porté à trois par la loi
du 18 juin 2014. La règle protège efficacement le locataire, et le met à l'abri
des tentatives de manœuvres frauduleuses de la part du bailleur. Le bail est
commercial lors de la deuxième convention, et non de la première, ou
encore, lorsque les choses restent en l'état à l'issue des deux puis trois
ans : le locataire reste en place, paye les loyers et le bailleur laisse faire.
Dans cette hypothèse, à l'issue du délai, le locataire n'est pas un occupant
sans droit ni titre, mais au contraire, se trouve protégé par la propriété commerciale. L'interdiction jouait, avant la loi du 18 juin 2014, peu importe que
l'activité du fonds de commerce exercée dans les locaux lors du second bail
fût nouvelle et différente de la première8. Mais le nouveau texte, issu de la
loi du 18 juin 2014, rend cette jurisprudence incertaine en ce qu'il limite
5. V. Cass. 3e civ., 2 févr. 2005, Bestaoui, arrêt no 135 F-P+B, D. 2005, p. 713, JCP N 2005, no 27,
1334, obs. J. MONÉGER et H. KENFACK, et 1387, note V. ANTOINE-LEMAIRE, Rev. loyers 2005, no 8574, note C. QUÉMENT, Lamy droit des affaires avr. 2005, p. 13, obs. M. MENJUCQ, Dr. et patr. juill.-août
2005, p. 104, obs. P. CHAUVEL, D. 2006, p. 927, obs. L. ROZÈS ; l'arrêt a été rendu en matière de
sous-location de bail commercial ; v. infra, no 297.
6. V. par exemple Cass. 3e civ., 29 sept. 1999, JCP G 2000, II, 10229, note A. DJIGO dans l'affaire
des maisons-témoins.
7. V. Cass. 3e civ., 2 mars 2017, inédit (rejet), nº 15-28068 : « l'entrée dans les lieux du preneur
énoncée à l'article L. 145-5 du Code de commerce, vise la prise de possession des locaux en
exécution du bail dérogatoire, peu important que le preneur les ait occupés antérieurement
en vertu d'un autre titre depuis expiré », à savoir un bail commercial.
8. En effet, l'ancien article L. 145-5 ne faisait pas du changement d'activité l'une des conditions
de la qualification de bail dérogatoire ; v. Cass. 3e civ., 31 mai 2012, D. 2012, p. 1544, RTD com.
2012, p. 512, obs. F. KENDÉRIAN. Premier bail : commerce de vidéo-club ; second bail entre les
mêmes parties pour le même local : commerce de fleurs ; jugé que le second bail est un bail
commercial.
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