Mémentos - Droit de la concurrence - 3e - 156

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MÉMENTOS - DROIT DE LA CONCURRENCE
268. Indemnisation.L'obligation de non-concurrence étant une obligation de ne pas
faire, son non-respect se résout en principe par l'allocation de dommages et intérêts
(C. civ., art. 1231-1), conformément aux règles de la responsabilité contractuelle68
tâche du demandeur est alors facilitée puisqu'il n'a pas à justifier de son préjudice69
.La
,
en revanche celle du juge, appelé à fixer le montant de l'indemnisation, est plus délicate.
Comment en effet chiffrer le dommage concurrentiel ? Certes, celui-ci correspond,
conformément au droit commun (C. civ., art. 1231-2), à la perte subie et au
gain dont le créancier a été privé. Lorsque la clientèle du créancier a été détournée
par le débiteur qui a créé un établissement concurrent, il est possible de se fonder
sur la perte de clientèle. Mais l'évaluation se complique lorsque le débiteur devient
salarié d'une entreprise concurrente ou d'une société qu'il constitue70
. Il est toujours
loisible au créancier d'accompagner la clause de non-concurrence d'une clause pénale.
269. Demande de cessation des agissements déloyaux. Il reste que, quelle que soit
l'indemnisation accordée, le créancier a tout intérêt à solliciter du juge la cessation de
l'activité concurrentielle illicite (comme la fermeture du fonds de commerce ouvert en
contravention de l'engagement de non-concurrence) d'autant que cette demande
d'exécution en nature de la clause ne peut en principe lui être refusée71
paraît, aux juges du fond, disproportionnée72
, sauf si elle
.
270. Complicité. Lorsque le débiteur a violé son engagement de non-concurrence en
s'assurant la complicité d'un tiers (employeur, associé, prête-nom), celui-ci peut être
condamné (si preuve est faite de sa connaissance de la clause de non-concurrence)
pour concurrence déloyale sur le fondement des articles 1240 et 1241 du Code civil73
.
B - Sanction de l'irrégularité de l'obligation
de non-concurrence
271. Nullité ou possible réfaction de la clause. En présence d'une clause de nonconcurrence
qui ne répond pas à une ou plusieurs conditions de validité, le juge sollicité
par le débiteur74
remplacer cette sanction par la réfaction de la clause, elle est discutée.
--
68. Il serait également loisible au créancier qui se plaint de la violation d'une obligation de non concurrence
de se prévaloir des règles de la responsabilité délictuelle, à la condition qu'il invoque des faits
distincts, comme par exemple des actes de dénigrement : Cass. com., 1er
déc. 2021, nº 19-26181.
69. Cass. 1re civ., 31 mai 2007, nº 05-19978 annonce que « si l'obligation est de ne pas faire, celui qui y
contrevient doit des dommages-intérêts par le seul fait de la contravention ».
70. Dans ce cas, il est envisageable de calculer le montant des dommages et intérêts en prenant en
compte la totalité du chiffre d'affaires de la société créé par le débiteur en violation de l'obligation
de non-concurrence : Cass. soc., 6 nov. 1984 : Bull. civ. V, nº 409.
71. Cass. com., 20 janv. 1981 : JCP CI 1981, 9585, obs. Azéma J.
72. V. Cass. com., 10 févr. 2021, nº 19-10903 qui approuve la Cour d'appel d'avoir « rejeté les demandes
tendant à ce qu'il soit fait injonction aux sociétés M. et S. de cesser leurs agissements déloyaux, en
retenant qu'il convient de tenir compte de la réalité des préjudices subis et du principe de liberté
d'entreprise pour considérer que près de vingt ans après la souscription de la clause de non concurrence
et huit ans après le début de l'activité illicite, l'interdiction demandée serait disproportionnée ».
73. Cass. com., 22 févr. 2000 : Contrats, conc. consom. 2000, comm. 81, note Malaurie-Vignal M.
74. L'ordre public de protection étant en jeu, la nullité de la clause irrégulière doit être réclamée par le débiteur.
en prononce classiquement la nullité. Quant à la possibilité de
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