Mémentos - Introduction générale au droit - 17e - 112

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MÉMENTOS - INTRODUCTION GÉNÉRALE AU DROIT
1* LES CARACTÉRISTIQUES DE LA JURISPRUDENCE
242. Elle a beau être le visage de la loi4
, la jurisprudence, pour des raisons historiques,
est strictement encadrée, elle a pourtant su s'imposer comme le lien indispensable
entre la loi et les justiciables.
L'article 5 du Code civil affirme « qu'il est défendu aux juges de prononcer par voie de
disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ». Cependant,
Portalis reconnaissait déjà qu'« il faut que le législateur veille sur la jurisprudence ;
il peut être éclairé par elle, et il peut de son côté la corriger ; mais il faut qu'il y en ait
une... on ne peut pas plus se passer de la jurisprudence que de la loi. Or, c'est à la jurisprudence
que nous abandonnons les cas rares et extraordinaires qui ne sauraient entrer
dans le plan d'une législation raisonnable, les détails trop variables et trop contentieux
qui ne doivent point occuper le législateur, et tous les objets que l'on s'efforcerait inutilement
de prévoir, ou qu'une prévoyance précipitée ne pourrait définir sans danger »5
.
Le juge doit se contenter d'interpréter le droit, cependant, il est évident que cette interprétation
est souvent créatrice. L'étude de la jurisprudence révèle la spécificité de cette
dernière qui résulte de sa formation originale.
A - La spécificité de la jurisprudence
Elle naît d'abord de la contradiction des articles 4 et 5 du Code civil. Ces dispositions
sont au cœur de l'originalité de la jurisprudence en France et du débat sur sa nature.
1) La jurisprudence et le Code civil
a) L'origine des articles 4 et 5 du Code civil
243. Les articles 4 et 5 du Code civil trouvent leurs racines dans l'histoire du droit français.
L'Ancien droit laissait la place aux arrêts de règlement des Parlements. Certains
des arrêts présentaient une portée générale et s'imposaient pour les affaires similaires
ultérieures. Le développement du pouvoir royal a limité le rôle de la jurisprudence
avant même que la Révolution française sous l'influence des penseurs du siècle des
Lumières ne la proscrive. Les révolutionnaires, déterminés à cantonner la jurisprudence,
avaient promis un code clair et simple d'application, tandis qu'ils avaient repris le référé
royal le transposant au corps législatif. Ils contraignaient ainsi le juge à s'adresser au
législateur toutes les fois qu'il était nécessaire d'interpréter la loi ou d'en rédiger une
nouvelle. Le Tribunal de cassation, successeur du Conseil du roi, est, comme ce
dernier, un organe de contrôle du juge et n'est que le prolongement du pouvoir législatif.
La loi devant être l'unique source du droit, les révolutionnaires avaient conçu le
tribunal de cassation comme un organe mécanique. Ce faisant, ils n'avaient pas pris
garde à l'ambiguïté fondamentale qui le caractérisait et qui serait à l'origine de la
renaissance de la jurisprudence qu'il était censé faire disparaître. Ce tribunal avait le
--
4. Malaurie Ph. et Morvan P., Introduction générale,7e
éd., 2018, LGDJ.
5. Portalis, Discours préliminaire du Code civil, cité par P. Deumier, Rép. Civ.Ve
Jurisprudence, no
3.

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