Revue - Droit & Société N°111-2022 - 233

Eugenio Bulygin et Hans Kelsen
justifier une décision judiciaire ou encore, Hart, pour qui elle existe lorsqu'elle
est acceptée par le groupe. Il s'agit d'un concept descriptif et relatif à
un certain groupe social.
b) L'appartenance. Une norme existe lorsqu'elle appartient à un système normatif.
Kelsen utilise le terme de « validité » en ce sens : la norme est valide si
elle a été créée conformément à une autre norme du système. Il s'agit aussi
d'un concept descriptif et relatif au système dans lequel elle a été créée et
auquel elle appartient.
c) Le caractère obligatoire. Une norme existe, elle est valide, si et seulement si
elle est obligatoire. C'est donc un concept normatif. C'est évidemment le
point le plus délicat. C'est en ce sens que, selon Bulygin, Kelsen emploierait
le terme de validité - ce qui n'est d'ailleurs pas tout à fait exact, comme je
tenterai de le montrer - et il affirme vouloir l'utiliser lui aussi dans ce sens.
Mais c'est précisément pour critiquer Kelsen, en reprenant un argument de
Carlos Nino, qu'on retrouve également chez Ross ou chez Joseph Raz. Comme
toute norme prescrit une conduite, dire que cette norme est valide, c'est dire
qu'il faut faire ce que la norme prescrit ; Kelsen ne se bornerait donc pas à
décrire, mais s'écarterait de son idéal de pureté axiologique.
d) Enfin, Bulygin distingue chez de nombreux juristes un quatrième concept,
un concept très large : une norme peut « exister » en ce sens, sans être efficace,
sans appartenir à un système juridique et sans être obligatoire, par
exemple si elle a été énoncée par un individu dépourvu de compétence juridique,
ou si elle est la conséquence logique d'une norme appartenant au
système.
Kelsen, dit-il, n'emploie pas ce quatrième concept et considère qu'appartenance
et caractère obligatoire sont synonymes, de sorte que, pour lui, toutes les
normes qui appartiennent au système sont obligatoires. Or, pour Bulygin, d'accord
sur ce point avec Nino, c'est là une erreur grave et il importe au contraire de distinguer
les deux, la validité comme appartenance et la validité normative, ce que son
quatrième concept devrait lui permettre de faire.
Pour Bulygin, un système normatif est un système déductif qui a pour base un
énoncé normatif, une norme primitive, c'est-à-dire la constitution. Le système est
donc composé de la norme primitive et de toutes les normes qui en dérivent de
manière dynamique ou logiquement. Ainsi, une norme appartient au système dans
deux hypothèses : si elle a été énoncée par une autorité habilitée par une autre
norme, qui elle-même appartient au système, parce qu'elle a, elle aussi, été produite
par une autorité habilitée et en dernière instance par la constitution ; ou, bien
qu'elle n'ait pas été énoncée par une autorité habilitée, si elle est la conséquence
logique d'une norme appartenant au système. Dès lors, même dans le quatrième
sens la validité n'est jamais que relative, au moins indirectement, à une norme
d'habilitation.
Cependant, il n'est nullement nécessaire qu'elle soit juridiquement obligatoire. Par
exemple, une norme qui appartient au code de la mafia ne peut être tenue pour obligatoire,
bien qu'elle soit valide dans ce système normatif. De même la constitution
Droit et Société 111/2022  459

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