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PARTIE 2 - LES LIBERTÉS FAMILIALES
européenne effectué sur la base de deux dispositions écrites finalement bien maigres,
les articles 8 et 12 de la Convention européenne des droits de l'homme. Ce qui fut évoqué
à propos des apports du droit constitutionnel peut l'être ici dans de mêmes termes : les
sources des libertés familiales sont essentiellement jurisprudentielles17
.
2. Conséquences de la diversité des sources
Il est saisissant de constater que la recodification partielle du droit civil, emportant avec
elle un nouveau droit de la famille, fut confiée par l'exécutif, dans les années 60-70, à une
seule plume. Celui qui la tint avait une connaissance intime du droit civil français. Il put
en conséquence assurer une double cohérence : cohérence interne du droit de la famille
nouveau ; cohérence interne du droit civil18
code de la famille »19
. Fut incorporé au code, « en pointillé, un nouveau
. Et les deux codes, emboîtés l'un dans l'autre, respectaient les canons
de la codification réelle, en atteignant la double exigence de complétude et de cohérence.
Le droit des libertés familiales, par l'éclatement et la nature de ses sources, ne permet pas
de l'atteindre. L'éclatement des sources n'autorise l'unité de discours que par coïncidence.
La nature des sources interdit un discours complet et cohérent. On ne l'ignore plus, le droit
supra- législatif des libertés familiales est essentiellement, au niveau constitutionnel comme
au niveau conventionnel, un droit prétorien. Les affirmations écrites sont certes fortes, mais
elles ne sont que ponctuelles et ne peuvent à elles seules constituer un cadre, voire un
contenu. Quant aux apports prétoriens, leur échelonnement dans le temps, même lorsque
l'on isole une seule voix, ne peut garantir la cohérence du discours20
voix nuit encore plus à cette dernière21
et la multiplicité des
. La faiblesse d'un droit essentiellement prétorien
sans considération
tient encore au fait que le juge n'est pas le maître de sa saisine. Le juge constitutionnel,
par la QPC, est invité à éliminer un morceau seulement du corpus22
pour l'ensemble. Les juges strasbourgeois ne font pas autre chose. Le droit des libertés
familiales est incompatible avec l'idée de codification réelle. On y gagne, peut- être, un petit
supplément d'âme. On y perd la cohérence d'un ensemble normatif.
B. Le contenu
Si l'on convient d'analyser les libertés de la famille comme constituant la structure d'un droit
supra- législatif de la famille, on constatera qu'elles touchent aux liens dont est composé le
17. DeBet A., L'influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme sur le droit positif
français, Dalloz, Nouvelle bibliothèque des thèses, vol. 15, 2002 - VAsseur- LAMBry F., La famille et la Convention
européenne des droits de l'homme, L'Harmattan, 2000 - Gouttenoire A., « La famille dans la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l'homme », Dr famille, juill. 2015, chron. 2, p. 7.
18. Cornu G., L'apport des réformes récentes du Code civil à la théorie du droit civil, Cours du Droit, 1971.
19. Cornu G., Droit civil, Introduction au droit, Montchrestien, 13e
éd., n° 297.
20. Voir les évolutions très sensibles de la jurisprudence de la CEDH sur des questions cruciales.
21. Notons, pour illustration, que le message délivré par l'article 12 CEDH peut être interprété, au minimum, par tout
juge national, du fait comme du droit, par la Cour européenne des droits de l'homme, mais aussi par le canal de
la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, qui a capté la substance de la Convention européenne
des droits de l'homme, par la CJUE.
22. Sus à l'article L. 624-6 du Code de commerce, que l'on biffe d'un trait de plume, mais sans repenser l'ensemble
des dispositions composant le droit spécial de la famille, incorporé dans le droit des procédures collectives, ni le
droit commun de la famille. Peu importe, au fond, le bris de cohérence et le déséquilibre pouvant être engendrés
par cette extraction ponctuelle. Voir Cons. const., 20 janv. 2012, n° 2011-212 QPC.
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