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XIV

L'ORDRE PUBLIC ET LE DROIT PATRIMONIAL DE LA FAMILLE

distinguer soigneusement de son travail de réflexion) a aujourd'hui des contours
incertains, fragiles ; on y dénomme originalité ce qui n'est peut-être qu'inconséquence ; on y voit de l'imagination ce qui n'est peut-être qu'absence de détermination ; on la voit multiple ce qui n'est peut-être que désordre. Ne soyons ni
admirateur sans raison, ni contempteur sans rigueur.  Les juristes ont toujours
voulu (et c'est l'une de leur mission) ériger la famille en « institution », dans un
dessein louable et généreux de la fortifier face à l'adversité du monde et aux
tentations d'un État dévorant. La famille est, aussi, l'un des remparts pour préserver la liberté. Ce qui distingue, entre autres, un régime « totalitaire » d'un
régime « autoritaire », c'est que le premier, toujours, s'attaque à la famille et non
le second. Le premier aspire avec perversité à dresser les enfants contre les parents,
puis à jeter la discorde entre les enfants. On peut au sortir d'un régime politique
autoritaire et dictatorial rapidement, reconstruire un régime libéral ; la transition
entre un régime totalitaire et la renaissance d'une société « civilisée » (au sens
précis de ce qualificatif) suppose une génération car les esprits y furent faussés
et corrompus. Ayons une haute idée de ce qu'est et doit être la famille. Mais
sachons la défendre avec pertinence dans le monde qui est le nôtre, et éloignons
de nous les deux tentations d'un monde passé embelli et d'un monde en devenir
illusoire. Les juristes sont dans le temps présent, tel qu'il se présente à eux.
Or, la thèse d'Alex Tani est une thèse qui contient de riches et réconfortantes
« propositions ». Il ne nous séduit pas, car ce n'est qu'une émotion, mais il nous
convainc, ce qui est une raison, que l'analyse du droit patrimonial au prisme de
l'impérativité de la loi parvient avec efficacité et mesure, bien mieux que l'hypothétique ordre public, à la protection forte des intérêts privés des membres d'une
famille. Sa contribution à l'analyse du droit en sort avec une vive luminescence : la
règle impérative (où la protection est garantie) se démarque de la règle d'ordre
public (où la protection est imposée) et de la règle supplétive (où la protection n'est
que suggérée). Son travail apporte une strate supplémentaire entre la loi d'ordre
public et celle dite supplétive de la volonté, par l'introduction d'une loi impérative
qui est une transition qui manquait entre les deux niveaux. Il n'entend pas être
l'inventeur de cette notion, mais l'appliquant au droit patrimonial familial, il en
vérifie l'adéquation. On ajoutera que le droit est une « mesure », parmi ses symboles il y a l'équerre de l'architecte. En forçant une théorie, on la disqualifie. C'est
bien ce qui est arrivé avec « l'ordre public familial ». M.  Tani réintroduit de la
mesure là où il faut : ni plus, ni moins. Le droit a pour l'une de ses fins, l'une des
plus essentielles, d'organiser une société en la pacifiant. La seule paix légitime est
celle qui se fonde sur la justice qui doit jaillir du droit comme l'étincelle du silex.
Sans cela, le droit n'est qu'une technique désincarnée qui peut conduire, à l'opposé,
à désordonner la société. Dans ces questions d'organisation du patrimoine au sein
d'un couple, puis de sa transmission aux enfants, il s'agit, en définitive, d'équité et
de justice : non d'égalité et de justesse. Or l'équité, comme un précipité chimique,
apparaît par le mélange de l'égalité et de la liberté. Trop d'égalité dévitalise la liberté,
trop de liberté pulvérise l'égalité.
Dans l'un de ses essais qui constituent le meilleur de son œuvre (La liberté
pour quoi faire ? Essais et écrits de combat, La Pléiade, t. 2), Georges Bernanos
constate : « Une pensée qui n'agit pas n'est pas grand-chose, et une action qui ne se
pense pas, ce n'est rien ». Appliqué à la doctrine juridique, il n'est pas audacieux
de dire qu'une thèse de droit qui n'aboutit pas à une mise en œuvre pratique est
un exercice intellectuel aussi dérisoire que suspect ; à l'inverse, une pratique

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